Speaking the same language (AN nr. 181) 2023/4.3.8.2:4.3.8.2 Introductie van een voorrangsrecht voor de (potentiële) begunstigde in geval van een ‘breach of trust’

Speaking the same language (AN nr. 181) 2023/4.3.8.2

4.3.8.2 Introductie van een voorrangsrecht voor de (potentiële) begunstigde in geval van een ‘breach of trust’

Documentgegevens:

mr. K.R. Filesia, datum 25-09-2023

Datum: 25-09-2023
Auteur: mr. K.R. Filesia
JCDI: JCDI:ADS717542:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht (V)

Binnen het Curaçaose trustrecht kunnen niet enkel oorspronkelijke trustzaken worden teruggevorderd. Art. 3:156 lid 3 BWC bepaalt dat terugvordering tevens mogelijk is ten aanzien van trustgoederen (lees: trustzaken) die in de plaats van de oorspronkelijke trustgoederen zijn getreden.1 Deze mogelijkheid tot terugvordering kan echter in bepaalde gevallen worden bemoeilijkt. Allereerst kan de goederenrechtelijke bevoegdheid tot terugvordering niet worden uitgeoefend wanneer de trustee in strijd met zijn trustrechtelijke verplichtingen heeft beschikt over (relatieve) vermogensrechten die tot het trustfonds hebben behoord en de verkrijger geen derdenbescherming geniet. Tevens kan een goederenrechtelijke terugvordering worden verhinderd indien de tot het trustfonds behorende goederen worden verkregen:

i.: door derden niet te goeder trouw en anders dan om niet; dan wel
ii.: door derden te goeder trouw, doch om niet;

en deze trustgoederen vervolgens met goederen uit hun privévermogen samengaan, waardoor wijzigingen in de eigendomsverhoudingen plaatsvinden als gevolg van natrekking, zaaksvorming of (oneigenlijke) vermenging.2 Terugvordering kan ten slotte worden belemmerd in gevallen waarin een trustee goederen in privé verkrijgt die hij gefinancierd heeft met goederen die afkomstig zijn uit het trustfonds.3

In de bovenbeschreven situaties kan de trustrechtelijke schending tot (eigendoms)verlies van de trustgoederen leiden en hebben de (potentiële) begunstigden enkel een vordering tot vergoeding van de waarde van het trustgoed dat deel heeft uitgemaakt van het trustfonds. Om de aanspraken op het trustfonds in dergelijke gevallen te beschermen, dan wel het (eigendoms)verlies te compenseren, is het naar mijn mening wenselijk dat de Curaçaose wetgever binnen de grenzen van het Curaçaose goederenrecht een voorrangsrecht aan de (potentiële) begunstigde zou toekennen om deze vordering tot vergoeding van de waarde van het betreffende trustgoed, bij voorrang te verhalen.4 Dit kan naar ik meen onder andere in de vorm van een wettelijk pandrecht op de opbrengst van het trustgoed dat gezamenlijk toekomt aan de (potentiële) begunstigden, waarbij bij niet-uitbetaling van hetgeen is verschuldigd, het verkregen goed kan worden uitgewonnen.5 /6 Deze uitwinning kan op soortgelijke wijze geschieden als bedoeld in art. 3:259 lid 3 BWC. Een vergelijkbaar doch een minder sterk recht betreft een voorrecht ex art. 3:278 lid 2 BWC dat aan de vordering tot waardevergoeding van het trustgoed kan worden verbonden.7 Hierbij verkrijgt de (potentiële) begunstigde een voorrecht op het betreffende (gesubstitueerde) goed dat in het bezit is van de trustee of een derde die geen derdenbescherming geniet.8 Een andere mogelijkheid die de Curaçaose wetgever naar mijn oordeel zou kunnen overwegen is het opnemen van een specifieke bepaling – en daarmee een wettelijk voorrangsrecht zoals bedoeld in art. 3:278 lid 1 BWC – in titel 3.6. BWC op grond waarvan de (potentiële) begunstigde in de bovenvermelde gevallen met voorrang de waarde van het betreffende trustgoed kan verhalen op de netto-opbrengst van het betreffende goed.9

Indien de Curaçaose wetgever voor één van de voorgestelde regelingen kiest, zou de goederenrechtelijke remedies in het Anglo-Amerikaanse trustrecht binnen het Curaçaose goederenrechtelijk systeem ten dele kunnen worden nagebootst. Dit correspondeert alsdan met het feit dat (potentiële) beneficiaries in het Anglo-Amerikaanse trustrecht – voor zover dat mogelijk is – schuldeisers zijn die voorrang genieten.10

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Het gemelde is mijns inziens geen vreemd concept. Ik acht de revindicatie van gesubstitueerde zaken in het algemeen eveneens mogelijk, gelet op het feit dat een eigenaar dezelfde eigendomsaanspraken op een zaak behoudt na het intreden van zaaksvervanging. Zie voor de toepassing en de werking van zaaksvervanging in het algemeen o.a.: J.B. Spath, Zaaksvervanging (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2010.

Hierbij kan onder andere worden gedacht aan de situatie waarin een derde niet te goeder trouw een niet kostbare edelsteen die tot het trustfonds behoort, anders dan om niet verkrijgt en vervolgens in een kostbare platinaring plaatst. Als gevolg van zaaksvorming gaat de edelsteen – die bestanddeel wordt van de platinaring – aldus tot het vermogen van de derde behoren. Zie in dit kader tevens artt. 5:14, 5:15 en 5:16 BWC.

Men denke bijvoorbeeld aan het geval waarin de trustee in strijd met zijn trustrechtelijke verplichtingen 300.000 euro aan zichzelf uitkeert om vervolgens een woning ter waarde van 500.000 euro in privé te verwerven.

Ingeval goederen door de trustee in privé worden verkregen die voor meer dan 50% zijn gefinancierd zijn door goederen die afkomstig zijn uit het trustfonds, zou de Curaçaose wetgever alternatief kunnen kiezen voor het opnemen van specifieke bepalingen van (oneigenlijke) zaaksvervanging in titel 3.6 BWC. Men denke in casu bijvoorbeeld aan een regeling vergelijkbaar met het bepaalde in art. 1:124 (oud) BW of art. 4:24 BWC waarbij de door de trustee verkregen goederen in privé in dergelijke gevallen tot het trustfonds gaan behoren. De vraag in dit specifieke geval is of deze benadering al met al tot een bevredigende oplossing leidt. Zie voor oneigenlijke zaaksvervanging: A. Hammerstein, Eigenlijke en oneigenlijke zaaksvervanging (diss. Rotterdam), Zwolle: Tjeenk Willink 1977, p. 98 e.v.; J.B. Spath, Zaaksvervanging (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2010, par. 5.4.

Aangezien het niet bij voorbaat bekend is op welk goed precies het wettelijk zekerheidsrecht zal komen te rusten, kan een wettelijk zekerheidsrecht op het goed zelf voor complicaties zorgen. Men denke in casu aan de situatie waarin registergoederen zijn betrokken. In dat geval is een wettelijk hypotheek op een dergelijke goed in het huidige recht naar ik aanneem niet wenselijk en zelfs uitgesloten. Vandaar dat hier gekozen is voor een wettelijk pandrecht op de opbrengst van het goed.

Zie voor een uiteenzetting van art. 3:259 BWC in het Curaçaose recht: M.F. Murray, De Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek: Tekst en toelichting op het Burgerlijk Wetboek, Den Haag: Bju 2016, p. 265-267. Vgl. ook: G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme (m.m.v. R.G.J. Nowak & T. Salemink), Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IIb. NV en BV. Corporate Governance, Deventer: Kluwer 2019, nr. 672.

Voor de uiteenzetting van het karakter en de werking van voorrechten vgl.: J.E. Fe vur, Voorrechten en retentierecht (Monografieën BW nr. B13), Deventer: Kluwer 2017; A.I. van Mierlo & K.J. Krzeminski, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederla Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolt Kluwer 2020, nrs. 12, 466 t/m 495; W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk re Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2019, p. 756-776.

Zie titel 3.10.2. BWC.

In casu creëert de Curaçaose wetgever een wettelijke grond voor voorrang in zin van art. 3:278 lid 1, slot BWC (“ de andere in de wet aangegeven gronden”). Zie ook: M.F. Murray, De Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek: Tekst en toelichting op het Burgerlijk Wetboek, Den Haag: Bju 2016, p. 989-990. Vgl. ook: A.I.M. van Mierlo & K.J. Krzeminski, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 13; W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2019, p. 601.

10.

In de uitspraak van de Privy Council Space Investments Ltd. v. Canadian Imperial Bank of Commerce Trust Co. (Bahamas) Ltd. [1986] 1 W.L.R. 1072, speelde de vraag of beneficiaries van een trust in het faillissement van een bank die als trustee optrad en trustgelden bij zichzelf in deposito had geplaatst, de trustgelden met voorrang konden verhalen boven crediteuren van de bank die geen zekerheid hadden bedongen. Het volgende werd opgemerkt (p. 1074): “[…] customers and other unsecured creditors voluntarily accept the risk that the trustee bank might become insolvent and unable to discharge its obligations in full. On the other hand, the settler of the trust and the beneficiaries interested under the trust, never accept any risks involved in the possible insolvency of the trustee bank. On the contrary, the settler could be certain that if the trusts were lawfully administered, the trustee bank could never make use of trust money for its own purposes and would always be obliged to segregate trust money and trust property in the manner authorised by law and by the trust instrument free from any risks involved in the possible insolvency of the trustee bank. It is therefore equitable that where the trustee bank has unlawfully misappropriated trust money by treating the trust money as though it belonged to the bank beneficially, merely acknowledging and recording the amount in a trust deposit account with the bank, then the claims of the beneficiaries should be paid in full out of the assets of the trustee bank in priority to the claims of the customers and other unsecured creditors of the bank.[…]”. Zie ook In re Hallett’s Estate [1880] 13 Ch.D. 696, p. 719, waarin het volgende wordt vermeld: “[…] that if a man mixes trust funds with his own, the whole will be treated as the trust property, except so far as he may be able to distinguish what is his own,' that is, that the trust property comes first”.