Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-01-2023, nr. 200.299.697/01

gevestigd te Meppel,

2. B+O Bouwkunde en Techniek B.V.,

gevestigd te Meppel,

3. B+O Management en Advies B.V,

gevestigd te Meppel,

4. [geïntimeerde4],

wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerden,

bij de rechtbank: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. H.N. s'Jacob, die kantoor houdt te Zwolle.

Naar aanleiding van het arrest van 25 januari 2022 heeft op 24 oktober 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal, waar [geïntimeerden] nog commentaar op hebben geleverd). Hierna is de zaak naar de rol verwezen voor aanvulling van ontbrekende stukken.

Inleiding

Het gaat in deze zaak om problemen die zijn ontstaan bij een groot bouwproject. De aannemer (Bovenhuis) heeft daardoor onvoorziene kosten gemaakt en is wegens de opgelopen vertraging aan de opdrachtgever een boete verschuldigd. Bovenhuis wil deze kosten op [geïntimeerden] verhalen en voert ook aan dat partijen hebben afgesproken de kosten te delen als deze niet door de verzekeraar zouden worden gedekt. [geïntimeerden] hebben een tegenvordering ingediend op grond van een volgens hen aan Bovenhuis verstrekte lening.

[geïntimeerde4] is middellijk directeur/aandeelhouder en feitelijk leidinggever van Architectenbureau B+O Bouwkunde en Techniek en Management en Advies B.V. Hij en Bovenhuis zijn bij de volgende twee projecten betrokken geraakt.

Project H&M

Stichting Klein Oosterbeer (SKO) heeft voor het project Heuvelstraat 75 in Tilburg (H&M) aan Architectenbureau B+O (B+O) opdracht gegeven voor het verlenen van architect- en advieswerkzaamheden, waaronder het opstellen van een technische omschrijving en het begeleiden bij prijs- en contractvorming. B+O heeft voor dat project op 1 oktober 2015 een technische omschrijving gemaakt (TO1a). Op deze omschrijving staat op iedere pagina met grote letters de tekst "CONCEPT". B+O heeft Bovenhuis benaderd voor de uitvoering. In november 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarna Bovenhuis is toegetreden tot het bouwteamoverleg. In verschillende bouwteamvergaderingen vanaf

9 december 2015 is het project H&M verder uitgewerkt. Bovenhuis was in de vergaderingen vrijwel altijd vertegenwoordigd.

In het verslag van de bouwteamvergadering van 4 februari 2016 staat: De actuele tekeningen worden tijdens de bespreking nagelopen. Enkele kleine opmerkingen worden verwerkt. Tijdens de bespreking wordt besproken dat dit de definitieve set is t.b.v. inrichting. In het verslag van de bouwteamvergadering van 19 februari 2016 staat: Dinsdag 22 februari 2016 wordt een complete set contractstukken met contract van aanneming bij IVN aangeleverd (... ) t .b.v. ondertekening door de opdrachtgever.

Op 27 januari 2016 heeft Bovenhuis een aan SKO gerichte offerte met een kostenoverzicht aan B+O gestuurd. Die offerte is gevolgd door een verlaagde offerte van

3 februari 2016, waarin het werk is aangeboden voor een prijs van € 1.434.000 exclusief btw. B+O heeft vervolgens een concept aannemingsovereenkomst tussen SKO en Bovenhuis opgesteld en wijzigingen doorgevoerd in de technische omschrijving. Het woord "CONCEPT" is verwijderd en iedere pagina is voorzien van de datum 22 februari 2016 (TO2a). Op diezelfde dag heeft B+O de definitieve tekeningen- en documentenlijst bouwvoorbereiding met geactualiseerde stukken aan Bovenhuis gemaild en daarbij meegedeeld dat een volledige set ter ondertekening klaar ligt. Bovenhuis heeft de overeenkomst op 22 februari 2016 getekend en de bijbehorende stukken geparafeerd. SKO heeft de stukken daarna ook ondertekend.

Project ZARA

In opdracht van Dela heeft B+O voor het project Heuvelstraat 63 in Tilburg (Zara) ook een technische omschrijving gemaakt, gedateerd 3 december 2015 (TO1b), en ook hier heeft zij Bovenhuis uitgenodigd een prijsopgave uit te brengen. TO1b was bij de uitnodiging gevoegd. Op 5 januari 2016 heeft B+O een nota van inlichtingen met bijbehorende tekeningen aan Bovenhuis gezonden. Er zijn enkele paragrafen herzien en aangevuld en de aannemer wordt geadviseerd de situatie ter plaatse te gaan bekijken. Bovenhuis heeft geen vragen gesteld naar aanleiding van het bericht van 5 januari en heeft een offerte met een kostenoverzicht aan Dela gestuurd. Die offerte is later verlaagd naar € 731.000 exclusief btw. Op 3 mei 2016 heeft Bovenhuis de definitieve contractstukken ondertekend. Het door Bovenhuis getekende contract van aanneming vermeldt onder meer dat de verbouwing en uitbreiding is overeengekomen overeenkomstig de technische omschrijving d.d. 02-05-2016, met de bijbehorende bijlagen (TO2b). Deze technische omschrijving is door Bovenhuis geparafeerd.

De technische omschrijving voor project Zara bevat voor de staalconstructie onder meer de volgende passage.

(…) De staalconstructie (...) geheel volgens de tekeningen, berekeningen en principedetails van de constructeur leveren en aanbrengen. (…) De leverancier van de staalconstructies verzorgt de detail- en werkplaatstekeningen (...) Voor aanvang van de werkzaamheden de tekeningen ter controle, alsmede de goedgekeurde in 2-voud verstrekken aan het architectenbureau en de constructeur.

In oktober 2016 is Bovenhuis samen met haar onderaannemer begonnen met het monteren van de staalconstructie. Tijdens dat werk is namens Dela bezwaar gemaakt tegen de staalconstructie. Bovenhuis heeft de staalconstructie daarop aangepast.

Vanwege een te late oplevering van project ZARA heeft Dela een korting op de aanneemsom (boete) toegepast van in totaal € 102.000 exclusief btw.

Op 29 september 2016 en op 8 of 9 december 2016 heeft Architectenbureau B+O betalingen van elk € 20.000 aan Bovenhuis gedaan.

De procedure

Bovenhuis heeft bij de rechtbank gevorderd dat voor recht wordt verklaard (i) dat [geïntimeerden] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, met hoofdelijke veroordeling tot vergoeding van de schade die Bovenhuis daardoor lijdt, alsmede (ii) dat [geïntimeerden] hoofdelijk zijn gehouden tot nakoming van de betalingsverplichtingen die voortvloeien uit de opdrachten die zij op het project ZARA aan Bovenhuis hebben verstrekt - een en ander met hoofdelijke veroordeling tot betaling van € 588.957, vermeerderd met wettelijke rente. Ook vordert Bovenhuis betaling van een volgens haar door [geïntimeerde4] schuldig erkend bedrag van € 233.510, verminderd met het reeds door haar ontvangen bedrag van € 40.000.

[geïntimeerden] hebben hier de volgende vorderingen tegenover gesteld: opheffing van de door Bovenhuis gelegde beslagen en veroordeling van Bovenhuis tot terugbetaling van een lening van € 40.000, vermeerderd met wettelijke rente.

De rechtbank heeft de vorderingen van Bovenhuis afgewezen en die van [geïntimeerden] toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen van Bovenhuis alsnog worden toegewezen, onder afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] , en onder veroordeling hetgeen Bovenhuis ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan aan Bovenhuis terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.

Inleiding

Partijen hebben het hof gevraagd een nadere mondelinge behandeling te gelasten. Daartoe ziet het hof echter geen reden. Partijen hebben in hun memories in het hoger beroep in kunnen gaan op de producties die in eerste aanleg bij conclusie van antwoord zijn overgelegd, en het hof kan op grond van die discussie en hetgeen op de mondelinge behandeling is gezegd over de vorderingen beslissen, zonder dat daarover nog een nadere discussie hoeft plaats te vinden. De beslissing zal zijn dat de vordering van Bovenhuis deels zal worden toegewezen en dat die van [geïntimeerden] wordt afgewezen Dit laatste mede omdat met de geldvordering van [geïntimeerden] in de vordering van Bovenhuis al rekening is gehouden.

Het hof zal hierna toelichten dat de grieven niet alsnog kunnen leiden tot veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 588.957 (de primaire vordering van Bovenhuis), maar dat de afspraak waar Bovenhuis zich op beroept wel is komen vast te staan. Voorafgaand aan die conclusie zal worden toegelicht dat en waarom haar grieven zo moeten worden uitgelegd dat Bovenhuis zich in hoger beroep nog steeds op die afspraak beroept.

De primaire en subsidiaire vorderingen op grond van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden]

Bovenhuis heeft zich primair op het standpunt gesteld dat B+O heimelijk en daarmee onrechtmatig de definitieve technische omschrijvingen van Heuvelstraat 75 en 63 heeft aangepast. De rechtbank heeft overwogen dat dat allerminst vast staat. Tegen die conclusie komt Bovenhuis op, ten eerste omdat de bewijslast daarbij verkeerd zou zijn verdeeld: gegeven de gemotiveerde ontkenning van Bovenhuis rustte volgens haar op B+O de last om te bewijzen dat zij Bovenhuis al voorafgaand aan het ondertekenen van het contract over de aangebrachte wijzigingen heeft ingelicht.

Het hof verwerpt deze klacht. De rechtbank heeft hier op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv terecht de bewijslast op de schouders van Bouwhuis gelegd.

Het hof passeert het aanbod van Bovenhuis om te bewijzen dat zij voorafgaand aan de ondertekening niet beschikte over de door B+O aangepaste technische omschrijvingen en dat zij van de wijzigingen niet op de hoogte was, omdat – als dat al zou vaststaan – daarmee niet gegeven is dat B+O tegenover Bovenhuis onrechtmatig heeft gehandeld. Dat is ook niet het geval als het gebruikelijk is om aanpassingen in omvangrijke teksten met accenten zichtbaar te maken. Ook verder is onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat B+O onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Bovenhuis, die niet bestrijdt bij de bouwvergaderingen aanwezig te zijn geweest waar de wijzigingen aan de orde zijn gekomen waar zijn bezwaren betrekking op hebben. Hiertoe volstaat (ook) niet dat de toezegging niet zou zijn nagekomen om te betalen voor werk aan de vloer en de staalconstructie van Heuvelstraat 63 (Zara; DELA) dat niet in de technische omschrijving was verwerkt..

Naar het oordeel van de rechtbank zijn [geïntimeerden] niet aansprakelijk voor subsidiair gevorderde schade die samenhangt met de fout in de staalconstructie. Bovenhuis blijft erbij dat hij de vrije hoogte niet uit de technische omschrijving en bouwtekeningen heeft kunnen afleiden.

De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat Bovenhuis de beschikking had over de bouwtekening van B+O en dat in die tekening de vereiste vrije hoogte is aangegeven. Dat is herhaaldelijk van de kant van B+O verklaard, ook bij de getuigenverhoren. Bovenhuis heeft daar niet gemotiveerd op gereageerd en heeft volstaan met de bewering dat de vrije hoogte niet in de tekening staat. B+O heeft in haar akte na enquêtes echter concreet toegelicht dat en hoe de vrije hoogte in die tekening is opgenomen. Dat is naar het oordeel van de rechtbank een duidelijk, concludent en overtuigend verhaal. Bovenhuis is een professioneel aannemer en van haar had daarom minstens enige toelichting mogen worden verwacht op haar stelling dat de tekening de vrije hoogte niet aangeeft. Nu zij die toelichting niet heeft gegeven, volgt de rechtbank B+O in haar stelling dat Bovenhuis bekend was of had moeten zijn met de voorgeschreven vrije hoogte. Nu vaststaat dat de vereiste vrije hoogte niet is gehaald en de oorzaak daarvan niet aan B+O kan worden toegerekend, kan B+O niet op de door Bovenhuis opgevoerde gronden aansprakelijk worden gehouden voor de schade die samenhangt met de fout in de staalconstructie.

De klachten van Bovenhuis in dit hoger beroep bevatten geen nadere argumenten om hier anders over te denken. Het hof schaart zich daarom achter deze overwegingen van de rechtbank.

De meer subsidiaire vordering met betrekking tot de afspraak die volgens Bovenhuis op 6 februari 2017 met [geïntimeerde4] is gemaakt: de vraag of het hof daarover moet oordelen

De rechtbank heeft Bovenhuis onder meer opgedragen de afspraak te bewijzen die volgens hem blijkt uit productie 13 bij de inleidende dagvaarding. Het gaat daarbij om een onderscheid dat zou zijn gemaakt tussen het scenario waarin de verzekeraar van [geïntimeerden] de schade van Bovenhuis zou betalen (A) en het scenario dat dit niet zo zou zijn (B). In het laatste geval heeft [geïntimeerde4] volgens Bovenhuis per saldo circa € 183.000 ‘schuldig erkend’. De productie waar Bovenhuis zich in dit kader op beroept is een door [geïntimeerde4] gemaakte aantekening/berekening naar aanleiding van een gesprek dat hij op 6 februari 2017 met de directeur van Bovenhuis voerde over diverse kostenposten, en waarin onderscheid wordt gemaakt tussen deze scenario’s. Naar het oordeel van de rechtbank is Bovenhuis er niet in geslaagd de afspraak daarover te bewijzen.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof over de gang van zaken op

6 februari 2017 vragen gesteld. In de loop van deze zitting stelde mr. s’Jacob zich namens [geïntimeerden] op het standpunt dat Bovenhuis tegen het hiervoor onder 3.3 genoemde oordeel van de rechtbank geen bezwaar heeft gemaakt (dat ze er niet tegen heeft gegriefd). Het hof zal zich hierna daarom eerst uitlaten over de vraag of dat standpunt juist is.

Als grieven worden aangemerkt de gronden die een appellant aanvoert om te betogen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden hoeven niet (al dan niet genummerd) als zodanig te worden aangeduid, maar ze moeten wel behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat voldoende kenbaar is voor de rechter en de wederpartij dat het betoog strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis. De wederpartij moet immers weten waartegen zij zich heeft te verweren. Of aan dat kenbaarheidsvereiste is voldaan, moet worden vastgesteld door uitleg van de appeldagvaarding en de memorie van grieven. Die kenbaarheid kan besloten liggen in de argumenten die de appellant op meerdere plaatsen verspreid in de memorie en dagvaarding heeft gebruikt, zolang zij in hun onderlinge samenhang maar tot een kenbare argumentatie leiden. Bij die uitleg kan mede een rol spelen hoe de wederpartij de inhoud van dat stuk blijkens haar reactie daarop heeft begrepen1.. In dit geval is het volgende gebeurd.

De rechtbank heeft in het vonnis van 23 september 2019 onderscheid gemaakt tussen de opdrachten met betrekking tot de staalconstructie bij project H&M en de aanpassing daarvan (4.1) en de afspraak dat de verzekering althans B+O zou betalen (4.4). Van al deze overeenkomsten is bewijs opgedragen. In het vonnis van 23 juni 2021 kwam de rechtbank tot de conclusie dat dit bewijs niet was geleverd. Wat de betalingsafspraak betreft: de rechtbank neemt wel aan dat is gesproken over een scenario waarin geprobeerd zou worden de verzekering(en) te laten betalen en een alternatief scenario voor het geval de verzekeraars betaling zouden weigeren; “Wat echter onvoldoende aannemelijk is, is dat daarbij (voor dat tweede scenario) ook afspraken zijn gemaakt die de overeenkomsten inhouden die zijn bedoeld in de bewijsopdracht. (…) Daarmee rijst minstens de vraag of die fout en de vertraging wel zijn verwerkt in scenario B zoals dat is opgenomen in productie 13 bij dagvaarding.” Daarvoor had de rechtbank al overwogen dat aan de getuigen geen vragen konden worden gesteld over de geluidsopnames en het daarvan opgemaakte verslag, en dat dit in het nadeel van Bovenhuis zou worden meegewogen.

Bij de beantwoording van de vraag tegen welke beslissingen van de rechtbank de appellant bezwaar heeft gemaakt is van belang dat zowel de rechter als de geïntimeerde er voldoende op bedacht moeten zijn dat zulke bezwaren niet steeds expliciet als ‘grief’ hoeven te zijn geformuleerd, maar soms ook kunnen voortvloeien uit een redelijke lezing niet alleen van de memorie van grieven zelf maar ook van de context daarvan in van de overige processtukken waarin de bezwaren tegen de beslissingen van de rechtbank zijn opgenomen. Voor de beantwoording van de vraag of dat laatste hier het geval is, is het volgende van belang.

- In de memorie van grieven wordt opnieuw gevraagd de vordering van Bovenhuis toe te wijzen en die van [geïntimeerde4] af te wijzen. Die vordering strekte mede tot betaling van het door [geïntimeerde4] schuldig erkende bedrag van € 223.510, verminderd met het al ontvangen bedrag van € 40.000 (de tegenvordering).

- In de inleiding op de grieven (13-16) wordt uitgebreid ingegaan op deze volgens Bovenhuis op 6 februari 2017 gemaakte afspraak.

- Daarna wordt deze meer subsidiaire vordering herhaald (27).

- Vervolgens wordt het beroep op de geluidsopname en transcriptie gehandhaafd (55) waaruit deze afspraak zou moeten blijken en wordt (opnieuw) bewijs aangeboden van de stelling dat B+O c.s. de verwachting hebben gewekt dat de schade van Bovenhuis volgens scenario A of B zou worden vergoed (58).

- In overeenstemming hiermee wordt gegriefd tegen de overweging dat uit de getuigenverklaringen geen overtuigend beeld naar voren komt voor de stellingen van Bovenhuis (59, waaronder de stelling is begrepen dat de betalingsafspraak is gemaakt).

- Eveneens in overeenstemming hiermee is gegriefd tegen de conclusie dat Bovenhuis het opgedragen bewijs van de gestelde overeenkomsten niet heeft geleverd (69).

Het voorgaande, in samenhang gelezen, rechtvaardigt de uitleg dat deze argumenten tevens ertoe strekken dat Bovenhuis heeft geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat ook de betalingsafspraak niet is komen vast te staan. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] dit een en ander ook zo begrepen. Zij merken in hun memorie van antwoord namelijk niet op dat dit onderdeel van de discussie bij gebrek aan daarop gerichte grieven niet meer aan de orde is (wat op andere onderdelen wel wordt opgemerkt), maar besteden daarin juist aandacht aan het gegeven dat de rechtbank niet is uitgegaan van een toezegging van [geïntimeerde4] die erop neerkomt dat hij Bovenhuis zou betalen. Zij vervolgen met de opmerking dat – naar de rechtbank uitgebreid heeft gemotiveerd - niet is komen vast te staan dat een dergelijke toezegging is gedaan: “Bovenhuis motiveert in haar grief verder ook niet waarom zij van mening is dat het oordeel van de rechtbank niet juist is.” Naar aanleiding van het bewijsaanbod van de stelling dat B+O jegens Bovenhuis de verwachting heeft gewekt dat haar schade volgens de scenario’s A of B zou worden vergoed, merken [geïntimeerden] op: “Bovenhuis geeft (…) niet aan wat deze getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan ten aanzien van de stelling dat B+O een toezegging zou hebben gedaan om de staalconstructie de aanpassing daarvan en de boete te betalen.”

Uit dit een en ander blijkt enerzijds voldoende dat [geïntimeerden] in de grieven wel hebben gelezen dat het oordeel van de rechtbank volgens Bovenhuis op dit punt onjuist is, en anderzijds dat dit bezwaar van Bovenhuis volgens hen niet is onderbouwd. Vervolgens gaan [geïntimeerden] in op de desbetreffende verklaringen. Zij merken dan nog op: “Bovenhuis is het niet eens met de conclusie van de rechtbank maar licht verder niet toe waarom het oordeel van de rechtbank in haar optiek anders zou moeten zijn. Bovenhuis volstaat met de mededeling dat zij bewijs heeft geleverd en verwijst naar de stukken in eerste aanleg zonder daar nieuwe documenten of argumenten aan toe te voegen. Bovenhuis wijst enkel op (…) de omstandigheid dat over twee scenario's is gesproken. Bovenhuis miskent de context van deze opmerking, terwijl B+0 uitgebreid heeft toegelicht wat de context was waaruit volgt dat dit geen toezegging van B+O is dat zij de kosten voor haar rekening zou nemen. Ook ziet Bovenhuis eraan voorbij dat getuigen hebben verklaard dat zij dit niet hebben opgevat als een toezegging van B+O dat zij de kosten voor haar rekening zou nemen”.

Ook hieruit blijkt dat ook [geïntimeerden] de memorie van grieven zo hebben begrepen dat er door Bovenhuis is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank over de betalingsafspraak (de scenario’s A en B).

Gelet op het voorgaande ziet het hof het als zijn taak om als eerste de vraag te beantwoorden of de grief zal kunnen leiden tot toewijzing van de primaire vordering en – als dat niet zo is – of het bewijs van de betalingsafspraak door Bovenhuis toch is geleverd. Die afspraak vat het hof op als een overeenkomst die strekt tot betaling van een ‘lump sum’ ter verdeling van de opgelopen kosten bij de uitvoering van de werkzaamheden, onder de opschortende voorwaarde dat de verzekeraars niet zouden betalen. Omtrent een voorbehoud ten aanzien van enig onderdeel van hetgeen Bovenhuis daarnaast nog van [geïntimeerden] te vorderen meende te hebben, is niets gesteld of gebleken.

De meer subsidiaire vordering: het oordeel van het hof over de gestelde afspraak

Het bewijs voor de beweerdelijk gemaakte betalingsafspraak bestaat uit drie onderdelen: de gesprekken tussen Bovenhuis en [geïntimeerde4] (geluidsopnames en een woordelijk verslag van de relevante onderdelen daarvan in gewoon Nederlands), de handgeschreven notitie van [geïntimeerde4] en de getuigenverklaringen. Het hof zal deze bewijsmiddelen in die volgorde behandelen.

Uit de verslaglegging van een eerste gesprek blijkt dat Bovenhuis zich ‘erin geluisd’ voelde doordat hem een gewijzigd bestek ter tekening was voorgelegd, en dat [geïntimeerde4] zich op het standpunt stelde dat Bovenhuis moest staan voor wat hij tekende en dat hij zelf nergens van verdacht wilde worden. In het tweede gesprek ligt de nadruk op het feit dat onder tijdsdruk moest worden doorgewerkt, en is gediscussieerd over de kosten van het (opnieuw) aanbrengen van een staalconstructie en over de opgelegde boete. Gesproken wordt dan over de mogelijkheid de verzekeraar voor deze kosten te laten betalen (scenario A) en een scenario B als dat laatste niet zou gebeuren. Op de vraag van Bovenhuis aan [geïntimeerde4] daarover, antwoordt [geïntimeerde4] : “Wat ben ik dan aan je kwijt?” Even later vraagt Bovenhuis dingen naast elkaar te zetten “en zeggen dit betaal jij en dit betaal ik. Of we delen het? Of op een ander werk”. [geïntimeerde4] antwoordt daarop dat hij dat prima vindt, maar dat ze eerst van ‘dat volk’ af moeten (het hof begrijpt: andere partijen). Aan het slot van het gesprek zegt [geïntimeerde4] dat hij geen € 325.000 gaat betalen: “dan moeten we toch een middenweg zien te vinden, dat we elkaar helpen. Maar ik heb het niet in een keer contant liggen. En dan vind ik niet dat ik 100% verantwoordelijk ben voor B en we hebben het nu over A. Je moet een B-scenario maken.” Bovenhuis: “maar kunnen we dat overleggen?” [geïntimeerde4] : :”ja dat kunnen we overleggen, maar dan komen we wel op het punt over die specificatie van die 325, of die wel klopt. Dat kan nooit 325.000 zijn.”

Bovenhuis: “ja dat is niet redelijk, maar het hele werk is niet redelijk.”

Naar het hof uit de stellingen van partijen begrijpt, zijn tijdens de gevoerde gesprekken door [geïntimeerde4] aantekeningen gemaakt. Daarop wordt een bedrag berekend in scenario A (€ 223.510). Een bedrag aan boete is doorgestreept. Daarnaast maakt hij melding van scenario B (€ 233.510, verminderd met het al door Bovenhuis ontvangen bedrag van € 40.000). Op verzoek van Bovenhuis heeft [geïntimeerde4] die aantekeningen zonder nader commentaar aan hem toegestuurd. Omdat het hierbij gaat om een tussen partijen besproken financiële uitwerking van de eerder genoemde scenario’s – op basis van door Bovenhuis opgevoerde cijfers -, en omdat [geïntimeerde4] zelf een boetebedrag heeft doorgestreept en een bedrag van € 40.000 van het saldo heeft afgetrokken, heeft Bovenhuis naar het oordeel van het hof daaruit mogen afleiden dat [geïntimeerde4] ermee akkoord ging dat hij nog € 183.510 aan hem zou betalen wanneer van de verzekeraars geen betaling zou worden verkregen. Vast staat dat aan die laatste voorwaarde is voldaan, en niet in geschil is dat Bovenhuis hiermee akkoord was. Daarbij is niet doorslaggevend of [geïntimeerde4] zelf de bedoeling had deze afspraak te bevestigen. Hij heeft namelijk geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat Bovenhuis de toezending van zijn notities (toch) niet als een bevestiging van de gemaakte afspraken mocht beschouwen. Ook uit zijn eigen getuigenverklaring volgt dat niet (zie hierna onder 3.23).

H. Bovenhuis heeft in overeenstemming met het voorgaande als getuige verklaard dat de afspraak was dat alles wat buiten de aannemingsovereenkomst viel door de verzekering van B+O zou worden betaald - dat was scenario A - of dat zou worden betaald door B+O zelf als de verzekering niet zou betalen. Dat was scenario B; “uiteindelijk kreeg ik een lijst met een scenario B waarop stond wat B+0 zou betalen als de verzekering niet zou betalen” (de aantekeningen van [geïntimeerde4] ); “Als het niet goed zou komen, zou B+O het oplossen. Er is toen een bedrag op papier gezet. (…) Ik heb die berekening als foto bij een mail van B+O gekregen, gelijk diezelfde avond nog.”

Dat inderdaad is gesproken over de vraag wat zou moeten gebeuren als de verzekeraars niet zouden betalen, wordt ook bevestigd door getuige [naam2] , die in dat verband spreekt over een tweede optie. Hij zegt aanwezig te zijn geweest bij gesprekken daarover in februari 2017: “Wat is dan de schade van Bovenhuis? Dat kwam uit mijn hoofd uit op een bedrag van € 183.000. Dat ging om meer kosten voor staalwerk, ter hoogte van € 223.000 en om een door Bovenhuis van B+O geleend bedrag van € 40.000 in een ander project. Die € 40.000 zou dan worden omgezet in een schenking en dan bleef € 183.000 over. Er zijn geen conclusies aan deze som verbonden. De conclusie in het gesprek was dat we eerst zouden proberen de verzekeringsmaatschappijen te laten betalen.”

[geïntimeerde4] bestrijdt gezegd te hebben dat B+O c.s. zelf zouden betalen als de verzekering niet zou betalen. Over zijn eigen aantekeningen verklaart hij het volgende: “ [naam1] kwam bij ons op kantoor binnenlopen en meldde in emotie dat hij een probleem had. Ik heb tijdens dat gesprek aantekeningen gemaakt. In die aantekeningen staat genoteerd wat er aan bedragen werd genoemd, en wat er dan zou moeten worden afgerekend en al was afgerekend, ook in een ander project. Dit gesprek vond plaats vrij ver na het constateren van

het probleem met de staalconstructie. Dat was na de oplevering. (…).. Ik heb eigenlijk

opgeschreven dat ik het financiële gat waar [naam1] het over had, niet begreep. (…) We hebben niet gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen. (…) U houdt mij productie 13 bij dagvaarding voor. Op de linker pagina staat een A en op de rechter een B. U houdt mij voor dat Bovenhuis stelt dat die A staat voor 'scenario A', en dat houdt in dat de verzekering betaalt. Ik kan u daar niet heel expliciet over vertellen, ik heb destijds op het linkervel geschreven wat [naam1] in emotie riep. U zegt dat de B dan zou staan voor 'scenario B' namelijk wanneer de verzekeraar dan niet betaalt. Ik herhaal dat ik heb aangetekend wat er werd gezegd, meer niet. (…) U vraagt naar het genoemde bedrag van € 40.000. Dat ziet volgens mij op de lening die wij aan Bovenhuis hadden verstrekt. U vraagt waarom dat bedrag is opgenomen. Er werd een bedrag van de beweerde schade

genoemd, op zeker moment heb ik gezegd dat alle bekende bedragen moesten worden

meegenomen.”

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde4] in zijn verklaring vaag blijft over zijn eigen aantekeningen en dat hij ten onrechte beweert dat niet is gesproken over wat er zou gebeuren als de verzekering niet zou betalen. Uit de gevoerde gesprekken blijkt dat dit wel aan de orde is geweest en dat scenario B juist op die situatie betrekking had. In zijn verklaring (ter zitting in eerste aanleg, als getuige en ter zitting bij het hof) heeft hij niet duidelijk kunnen maken waarom hij zijn aantekeningen daarover – met een scherp omkaderd eindbedrag bij scenario B - op verzoek en zonder nader commentaar of voorbehoud aan Buitenhuis heeft gestuurd.

Nu [geïntimeerde4] zich blijkens het voorgaande in de gesprekken met Bovenhuis wel degelijk bereid heeft getoond in de kosten bij te dragen (scenario B), [naam2] niet spreekt over een afwijzende reactie van [geïntimeerde4] op de in dit kader gemaakte berekeningen, en [geïntimeerde4] die berekeningen zonder commentaar of voorbehoud aan Buitenhuis heeft gezonden, kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de door [naam2] gemaakte opmerking dat aan de som van € 183.510 geen conclusies zijn verbonden. Het hof constateert ook dat de getuigen voor het overige niets hebben verklaard dat aan de bewijswaardering kan bijdragen of afdoen. Dit alles betekent naar het oordeel van het hof dat vaststaat dat [geïntimeerden] op basis van de genoemde betalingsafspraak aan Bovenhuis € 183.510 verschuldigd zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (16 februari 2018).

De conclusie

Het hoger beroep slaagt deels. Omdat [geïntimeerden] overwegend in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep en bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening2..

Het hof:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland in Assen van 25 september 2019 en 23 juni 2021;

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan Bovenhuis van € 183.510, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 16 februari 2018;

veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling aan Bovenhuis van alles wat Bovenhuis op grond van het vonnis van 23 juni 2021 aan [geïntimeerden] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door Bovenhuis tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de volgende proceskosten van Bovenhuis tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 4.041,89 aan procedurele kosten (verschotten)

€ 7.965 aan salaris van de advocaat van Bovenhuis (4,5 procespunten x tarief V)

en tot betaling van de volgende proceskosten van Bovenhuis in hoger beroep:

€ 5.708,52 procedurele kosten

€ 6.556 aan salaris van de advocaat van Bovenhuis (2 procespunten x appeltarief V)

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, G. van Rijssen en P.S. Bakker en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

10 januari 2023.