Hof 's-Gravenhage, 22-12-2011, nr. 22-002535-09

de duur van de observatie

de plaats van de observatie

de intensiteit van de observatie

de continuïteit of de frequentie van de observatie

het gebruik van een technisch hulpmiddel dat méér biedt dan alleen versterking van de zintuigen

het doel van de observatie.

Daarnaast kan er sprake zijn van niet-stelselmatige observatie. De niet-stelselmatige observatie behoeft geen specifieke bevoegdheid omdat deze ofwel geen inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de geobserveerde, ofwel slechts een lichte inbreuk, welke wordt gedekt door de algemene taakstelling als bedoeld in de artikelen 2 van de Politiewet en 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.

Op 10 april 2008 werd, teneinde inzicht te krijgen in de vraag welke personen mogelijk betrokken waren bij de invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne, door de officier van justitie op grond van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering een bevel tot stelselmatige observatie verleend ten aanzien van de medeverdachte [medeverdachte]. Er zijn observaties verricht op 10, 11, 14 en 15 april 2008.

Het bevel stelselmatige observatie is afgegeven met betrekking tot [medeverdachte]. Om de gedragingen van [medeverdachte] in kaart te brengen mochten diens contacten met anderen ook worden geobserveerd en gerelateerd. Voor zover de verdachte, [medeverdachte 6], [medeverdachte 7], [medeverdachte 3], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9] werden geobserveerd in gezelschap van [medeverdachte] vindt de rechtmatigheid van deze observaties zijn grondslag in het jegens [medeverdachte] afgegeven bevel.

Daarnaast zijn er op 14 april 2008 momenten van observatie geweest waarbij [medeverdachte] niet aanwezig was. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat deze observaties niet onrechtmatig zijn geweest. Bij een stelselmatige observatie kunnen waarnemingen worden gedaan die aanleiding zijn om, in aanvulling op of zelfs in de plaats van de stelselmatige observaties, nieuwe observatieactiviteiten te starten. Deze observaties zijn dan geen voortzetting van de stelselmatige observaties, maar zelfstandige observaties waarvoor, voor zover zij geen stelselmatig karakter hebben, geen machtiging van de rechter-commissaris nodig is en welke hun grondslag vinden in artikel 2 Politiewet en de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering.

Het doel van de stelselmatige observaties van [medeverdachte] was inzicht te krijgen in zijn mogelijke betrokkenheid bij de invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne. Bij deze observaties is (op 14 april 2008) gezien dat [medeverdachte], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 3] in Rotterdam bij een loods waren waar kratten in een vrachtwagen werden geladen. Het hof is van oordeel dat het in het belang van het onderzoek was dat de vrachtwagen met de kratten, waarin machines zaten waarin vóór de ontmanteling de cocaïne verstopt had gezeten, werd gevolgd met als doel ook mogelijk andere verdachten dan [medeverdachte] in beeld te krijgen. Het is naar het oordeel van het hof ook in het belang van het onderzoek geweest om vervolgens verdere observaties te verrichten op de personen die inmiddels in beeld gekomen waren en die mogelijk bij de invoer van de cocaïne of het verdere transport ervan betrokken waren. Al die personen zijn deze dag kortstondig geobserveerd. Deze observaties hebben geen stelselmatig karakter in de hiervoor omschreven zin gehad. De observaties vonden immers niet plaats met het doel om een min of meer volledig beeld van het privé-leven van de bedoelde personen (de verdachte, [medeverdachte 6], [medeverdachte 7], [medeverdachte 3], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 9]) te verkrijgen. De observaties vonden plaats op voor het publiek toegankelijke plaatsen, zoals de openbare weg en enkele horecagelegenheden. Daarnaast vonden de observaties slechts plaats op delen van één dag (14 april 2008, en één aansluitend uur op de volgende dag), zodat de duur en de frequentie van de observaties beperkt was. De intensiteit van de observaties was ook beperkt, nu er niet meer dan feitelijk is vastgesteld waar de verdachte personen naar toe reden en wie op welke momenten waar aanwezig was. Dat er in de horecagelegenheden ook auditieve waarnemingen zijn gedaan waarmee woorden uit gesprekken zijn opgevangen doet hieraan niet af. Immers, personen die zich in een voor het publiek toegankelijke ruimte bevinden dienen er rekening mee te houden dat zich in een dergelijke ruimte derden op gehoorsafstand kunnen bevinden waardoor deze derden woorden zouden kunnen opvangen. Het observatieteam heeft bij de observaties gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel, te weten een digitale fotocamera. Het gebruik hiervan is beperkt gebleven tot het vastleggen van hetgeen met het blote oog werd waargenomen.

Alles overziende is het hof van oordeel dat de observaties waarbij [medeverdachte] niet aanwezig was niet stelselmatig in de zin van artikel 126 g van het Wetboek van Strafvordering zijn geweest en dat het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris voor die observaties geen verzuim is dat die observaties onrechtmatig maakt. De observaties leveren geen grond op voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Ad b. Audiomodule.

Uit de door de verbalisanten [getuige 1]1, [getuige 2]2, [getuige 3]3, [getuige 4]4, [getuige 5]5, [getuige 6]6 en [getuige 7]7 afgelegde verklaringen en een drietal processen-verbaal8 leidt het hof het volgende af.

In een van de kratten is een zogenoemde audiomodule geplaatst. Het doel ervan was om het moment van ingrijpen te bepalen. De module was bevestigd aan een baken waarvan het peilen en loggen was uitgeschakeld. De module was uitgerust met een simkaart, zodat met behulp van een telefoon of een laptop met gsm-functie kon worden ingebeld. Doordat de module was uitgerust met microfoons konden, nadat de module door inbellen was geactiveerd, geluiden worden waargenomen. Deze geluiden, bij voorbeeld verbrekingsgeluiden, konden in samenhang met observaties aanleiding zijn om in te grijpen.

De laptop die de module kon activeren is bediend door verbalisant Van Oosten, die op zijn beurt instructies kreeg van of namens teamleider De Jonge. De module zelf kon geen geluiden opnemen (in de zin van vastleggen). Het vastleggen van geluiden zou wel kunnen plaatsvinden door bijvoorbeeld een opnameapparaatje te houden bij de koptelefoon die Van Oosten gebruikte. Niet viel uit te sluiten dat de module niet alleen omgevingsgeluiden en verbrekingsgeluiden zou laten horen, maar ook stemmen.

De bedoeling van de inzet van de audiomodule was het opvangen van geluiden zoals verbrekingsgeluiden. Het was niet de bedoeling om gesprekken tussen personen op te vangen. Niet overwogen is om de geluiden die werden opgevangen vast te leggen. De beslissing om de audiomodule te plaatsen is genomen in gezamenlijk overleg van de officier van justitie en de teamleider. De module is geplaatst door de verbalisanten Vroegrijk en Heeneman. De audiomodule was volgens de verbalisanten die daarover zijn geraadpleegd, het meest geschikte apparaat voor het gestelde doel.

Op 11 en 14 april 2008 is de audiomodule enkele malen geactiveerd. Er zijn toen alleen omgevingsgeluiden waargenomen. De geluidskwaliteit was slecht. Er zijn geen waargenomen geluiden vastgelegd. Een en ander heeft niet geleid tot een ingrijpen in de vorm van bijvoorbeeld aanhoudingen.

Ingevolge artikel 126 l van het Wetboek van Strafvordering kan de officier van justitie (in bepaalde gevallen) een bevel geven tot het met een technisch middel opnemen van vertrouwelijke communicatie. De officier van justitie behoeft daarvoor een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris.

In het onderhavige geval is geen machtiging van de rechter-commissaris aanwezig. De vraag is thans of er in dit geval sprake is van vertrouwelijke communicatie als bedoeld in voormelde wettelijke bepaling, zodat daarvoor een machtiging van de rechter-commissaris was vereist en de opgevangen informatie ook opgenomen (vastgelegd) had moeten zijn.

Het hof stelt voorop, dat de toepassing van het bepaalde in voormeld artikel het oog heeft op de situatie dat beoogd wordt vertrouwelijke communicatie, in ruime zin, op te vangen en vast te leggen, en tevens op de situatie dat beoogd wordt andere geluiden dan vertrouwelijke communicatie op te vangen en vast te leggen terwijl het aannemelijk of redelijk is te vermoeden dat bij die geluiden ook geluiden zitten die aan te merken zijn als vertrouwelijke communicatie.

Het hof stelt vast dat het doel van het inzetten van de audiomodule niet was het opvangen van vertrouwelijke informatie, in welke vorm dan ook, maar het waarnemen van geluiden zoals breekgeluiden, wat aanleiding zou kunnen zijn voor direct ingrijpen.

Daarnaast stelt het hof vast dat het gebruikte apparaat zo was ingericht dat het niet geschikt was om opgevangen geluiden (voor mogelijk enig ander doel) vast te leggen. Dit laatste zou slechts mogelijk zijn via een extra hulpmiddel, zoals een voorziening op de gebruikte laptop of een apart opneemapparaatje. Dit was echter uitdrukkelijk niet de bedoeling, het ging immers slechts om breekgeluiden, en is ook niet gebeurd.

Het apparaat was gemonteerd op een machineonderdeel en de microfoons waren bevestigd in een houten deel van het krat waarin deze machine zich bevond. Het krat was geplaatst in een afgesloten (metalen) container. Met behulp van het apparaat zouden slechts geluiden kunnen worden opgevangen indien de container zou worden geopend (om bij de in de container geplaatste kratten te komen).

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er noch sprake is geweest van de bedoeling om vertrouwelijke informatie op te vangen, noch van de redelijke verwachting dat zulke informatie zou worden opgevangen, noch dat dergelijke vertrouwelijke informatie feitelijk is opgevangen. Onder deze omstandigheden was voor de (met instemming van de officier van justitie) geplaatste audiomodule een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris niet nodig en is het ontbreken van zo'n machtiging geen verzuim. Het niet aanwezig zijn van zo'n machtiging kan niet, al dan niet in samenhang met andere door de verdediging aangevoerde gronden, leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Feit is overigens dat op enig moment de kratten uit de container zijn gehaald. Daarna is de audiomodule nog enkele keren geactiveerd. Toen zijn slechts omgevingsgeluiden gehoord. Dit spoort met de tevoren gemaakte inschatting.

Overigens, indien wel van de noodzaak van de machtiging van de rechter-commissaris zou moeten worden uitgegaan, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat aan het ontbreken van die machtiging enig gevolg zou moeten worden verbonden. Gebleken is immers dat na het enkele malen activeren van de audiomodule slechts wat omgevingsgeluiden te horen zijn geweest.

Ad c. en d. Voortraject België en antecedenten [medeverdachte 3].

Op grond van het thans voorliggende dossier kan het volgende worden vastgesteld.

Op 23 maart 2008 kwam in Antwerpen het schip Fortuna aan met aan boord onder meer een container waarin 13 kratten met machines waren geborgen. Alle machines waren voorzien van een vliegwiel. De bestemming van de container was White Lion Enterprises Ltd te Antwerpen waarvan de contactpersoon [medeverdachte] was, met daarbij een telefoonnummer in Rotterdam.

De container is op basis van een risico-analyse geselecteerd voor nader onderzoek. Op 25 maart 2008 is de verzegeling van de container verbroken en is de container geopend. De drugshond reageerde positief op één van de kratten in de container. De container is daarna door een scan gehaald, waarbij geen onregelmatigheden te zien waren. De machine in het krat waarop de drughond reageerde is nader onderzocht. Er is een gaatje geboord in het vliegwiel van deze machine en toen bleek het vliegwiel cocaïne te bevatten.

Op 26 maart 2008 zijn alle machines uit de kratten gehaald en is in alle vliegwielen een gaatje geboord. In elk vliegwiel bleek cocaïne te zitten. De totale hoeveelheid cocaïne is geschat op 85 kg. De machines (zonder de vliegwielen) zijn vervolgens met zwart plastic overtrokken en weer in de kratten geladen. Een hoeveelheid van 10 gram cocaïne is geplaatst in het kleppendeksel van een van de machines (krat 10). De kratten zijn weer in de container geplaatst. De container is van een nieuwe blokverzegeling voorzien.9

Op 26 maart 2008 is het HARC-team in Rotterdam van het bovenstaande in kennis gesteld.10

Op 27 maart 2008 is door de officier van justitie te Rotterdam, mr. W.D. de Boer, na telefonisch contact daarover op 26 maart 2008, een rechtshulpverzoek aan de Belgische autoriteiten gedaan teneinde te komen tot een gecontroleerde aflevering en daarbij onder meer toe te staan dat een technisch hulpmiddel aan de container zou worden bevestigd, alsmede monsters van de aangetroffen cocaïne te onderzoeken.

Op 31 maart 2008 is in België de oorspronkelijke blokverzegeling weer op de container bevestigd.

Op 5 april 2008 is de container geladen op een lichter met bestemming Rotterdam.11

Op 6 april 2008 is de container in Rotterdam gelost en opgeslagen.12 Op 10 april 2008 is de container opgehaald om deze op 11 april 2008 te brengen naar een adres aan de Maaskade te Rotterdam.13

Op 10 april 2008 is door de officier van justitie een bevel tot stelselmatige observatie afgegeven met betrekking tot [medeverdachte], waarna van 10 tot en met 14 april 2008 diverse observaties hebben plaatsgevonden.14

In een van de observatieverslagen (14 april 2008) is vermeld dat de bestuurder van een Mercedes aan de hand van een ter beschikking gestelde foto door verbalisant 1022 wordt herkend als de medeverdachte [medeverdachte 3].15

Op 15 april 2008 zijn de diverse verdachten aangehouden.

De verdediging heeft vraagtekens gezet bij het overnemen van het onderzoek door Nederland en bij het niet onderzoeken van andere personen, onder wie [medeverdachte 2]. Daarnaast heeft de verdediging gewezen op een aantal omstandigheden in België met betrekking tot de medeverdachte [medeverdachte 3].

Het hof oordeelt hierover als volgt, met dien verstande dat op het al dan niet onderzoeken van [medeverdachte 2] en anderen hierna onder ad e. zal worden ingegaan.

De bovenomschreven feitelijke gang van zaken maakt duidelijk op welke wijze het betreffende schip in beeld is gekomen en dat Nederland bemoeienis heeft gekregen nadat de Belgische autoriteiten op grond van een risico-analyse hadden besloten de container aan een onderzoek te onderwerpen met de vondst van cocaïne als gevolg en omdat werd geconstateerd dat de Bill of Lading een Nederlandse contactpersoon noemde. Een andere feitelijke gang van zaken is niet aannemelijk geworden en het dossier bevat daar ook geen reëel concreet aanknopingspunt voor. Desgevraagd heeft de gerechtelijk commissaris in Antwerpen, de heer E. Broeckx, dit nog eens bevestigd in zijn ongedateerde schrijven (antwoord op een schrijven van de advocaat-generaal d.d. 10 december 2010).

Het contact tussen de Belgische en Nederlandse autoriteiten op 26 maart 2008 heeft kennelijk geleid tot de afspraak dat het onderzoek in Nederland zou plaatsvinden. Hoewel het zeer wel denkbaar zou zijn geweest dat het onderzoek in Belgische handen zou zijn gebleven, is het ook begrijpelijk dat de Nederlandse autoriteiten het onderzoek hebben overgenomen. De lading was immers bestemd voor een bedrijf waarvan in de Bill of Lading een contactpersoon was genoemd die blijkens het daarbij gevoegde telefoonnummer in Nederland te bereiken was. Geen rechtsregel brengt met zich mee, dat Nederland het onderzoek slechts had mogen overnemen indien bij de eerste informatie rond het ontdekte feit meer Nederlandse dan Belgische aanknopingspunten voorhanden waren. Nu er ook Nederlandse aanknopingspunten waren kon het onderzoek door Nederland worden overgenomen en is dat jegens de verdachte op geen enkele wijze een verzuim of onrechtmatig. Een verdere verantwoording voor de gemaakte keuze hoeft het openbaar ministerie niet te geven.

Dat het betreffende schip Rotterdam heeft aangedaan voordat het in Antwerpen aanlegde, doet aan het bovenstaande niet af. Er zijn naar het oordeel van het hof geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de veronderstelling rechtvaardigen dat de verdovende middelen reeds waren ontdekt toen het schip voor zijn aankomst in Antwerpen Rotterdam aandeed.

De verdediging heeft gewezen op de omstandigheid dat een foto van de medeverdachte [medeverdachte 3] reeds bij de Nederlandse politie aanwezig zou zijn vóór het moment dat hij voor het eerst in beeld kwam. Het hof begrijpt dat de verdediging hiermee wil aangeven dat [medeverdachte 3] al wel eerder als (mogelijke) verdachte in beeld was en dat dit niet in lijn is met de stelling dat het onderzoek (tegen de diverse huidige verdachten) pas is begonnen na de melding van de Belgische autoriteiten op 26 maart 2008.

Het hof is van oordeel dat de verdediging uitgaat van een verkeerde feitelijke gang van zaken. Het is juist dat de betreffende verbalisant in zijn observatiebevindingen van 14 april 2008 heeft gerelateerd dat hij om 09.18 uur de waargenomen persoon (bestuurder van een Mercedes met Belgisch kenteken) aan de hand van een foto herkende als de medeverdachte [medeverdachte 3].16 Daarnaar gevraagd heeft deze verbalisant bij proces-verbaal toegelicht dat deze herkenning niet om 09.18 uur heeft plaatsgevonden, maar later die ochtend nadat de Federale Recherche te Antwerpen op verzoek een foto had doorgemaild aan het tactisch team dat daarna de foto aan het observatieteam ter beschikking had gesteld.17 Uit het dossier blijkt dat de betreffende foto op 14 april 2008 om 10.00 uur aan het HARC-team is gemaild.18 In het later opgemaakte proces-verbaal van de waarnemingen is kennelijk geformuleerd alsof de herkenning om 09.18 uur reeds had plaatsgevonden.

Het hof acht deze toelichting van de verbalisant begrijpelijk en aannemelijk en gaat er van uit dat niet reeds vóór de observatie van 14 april 2008 een foto van [medeverdachte 3] bij de observerende verbalisanten aanwezig was.

Voorts is door de verdediging nog gewezen op uit België verkregen documenten met betrekking tot de antecedenten van de medeverdachte [medeverdachte 3] in België. Uit het proces-verbaal19 waarin hierover is gerelateerd blijkt dat deze gegevens door de Federale Politie te Antwerpen op 11 april 2008 om 16.42 uur aan het HARC-team ter beschikking zijn gesteld. Deze gegevens bevatten allereerst de gegevens van een op naam van de echtgenote van [medeverdachte 3] staande auto (Mercedes, kenteken [kentekennr.]), welke auto eerder die dag door het observatieteam is waargenomen.20 De bijgevoegde gegevens bevatten vervolgens een document "Portal NLC", waarin staat vermeld: "RAP:07FOORR001139 Gerechtelijke Dienst - Antwerpen Drugs / in- en uitvoer 200800005547". De vraag dient zich aan of hiermee het onderhavige onderzoek bedoeld is. Daarover zijn door de advocaat-generaal op verzoek van het hof vragen aan de Belgische justitiële autoriteiten gesteld. Uit de beantwoording door de Procureur des Konings blijkt dat de gevraagde informatie betrekking heeft op een informatierapport waarover geen gegevens kunnen worden uitgewisseld omdat de Belgische wetgeving dat niet zou toelaten.21 Het is niet aan het hof om te toetsen of dit standpunt van de Procureur des Konings juist is. Het hof gaat uit van de juistheid van dat standpunt. De achtergrond van de weergegeven passage in het genoemde document is niet duidelijk. Een en ander rechtvaardigt echter niet de conclusie dat [medeverdachte 3] reeds vanuit een voorafgaand of een parallel onderzoek als verdachte voor de feiten waarop het ZIMU-onderzoek betrekking heeft, in beeld was.

Tenslotte is nog door de verdediging gewezen op het feit dat op 16 april 2008 in een woning van de medeverdachte [medeverdachte 3] in [plaatsnaam] (België) een doorzoeking zou hebben plaatsgevonden. Dat zulks het geval zou zijn geweest zou moeten worden afgeleid uit mededelingen die de huismeester volgens de echtgenote van de medeverdachte [medeverdachte 3] daarover zou hebben gedaan. Het hof stelt vast dat de advocaat-generaal heeft meegedeeld dat Nederland geen verzoek tot een doorzoeking heeft gedaan.22 Het hof stelt tevens vast dat het voorliggende dossier geen aanknopingspunten geeft voor de veronderstelling dat dat wel het geval is geweest. Het hof is van oordeel dat de eenvoudige stelling dat zo'n doorzoeking door politie of justitie, in opdracht van de Nederlandse autoriteiten, moet hebben plaatsgevonden omdat vernomen is dat de huismeester dat zou hebben gezegd, onvoldoende grond oplevert om daar bijvoorbeeld door middel van een rechtshulpverzoek, nader onderzoek naar te laten doen.

Het hof concludeert dat noch gebleken is van enig verzuim ten aanzien van de verantwoording hoe het schip en daarmee de container in beeld is gekomen en de verdere start van het onderzoek, noch ten aanzien van het door Nederland overnemen van het onderzoek.

Niet is gebleken dat de medeverdachte [medeverdachte 3] in een "voortraject" reeds onderwerp van Nederlands onderzoek is geweest of dat de opsporingsambtenaren reeds over een foto of andere informatie met betrekking tot [medeverdachte 3] beschikten voordat deze in het onderhavige onderzoek in beeld is gekomen. Ook niet gebleken is dat er ten aanzien van [medeverdachte 3] ten behoeve van Nederland onderzoeken zijn verricht (zoals een doorzoeking in [plaatsnaam]) die niet verantwoord zijn.

Er is kortom niet gebleken van een verzuim, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Ad e. Beginselen van een goede procesorde.

De stelling van de verdediging komt erop neer, dat gehandeld is in strijd met het beginsel van een redelijke belangenafweging of met het verbod van willekeur door de verdachte wel en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] niet te vervolgen. Dit is in strijd met de beginselen van een goede procesorde.

Het hof beoordeelt een en ander als volgt.

Voorop staat dat het in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel inhoudt dat het openbaar ministerie op grond van zijn eigen verantwoordelijkheid de in het geding zijnde belangen kan afwegen met betrekking tot het al dan niet strafrechtelijk vervolgen van verdachten. Deze belangenafweging kan door de rechter slechts marginaal worden getoetst. Bij deze toetsing kunnen beginselen als het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur een rol spelen.

[medeverdachte 2]

De advocaat-generaal heeft bij requisitoir uitleg gegeven over het niet-vervolgen van [medeverdachte 2]. Aangeduid is dat [medeverdachte 2] met [medeverdachte] contact heeft gehad rond de levering en opslag van de door [medeverdachte] aangekochte machines, maar dat er ten aanzien van [medeverdachte 2] onvoldoende aanwijzingen zijn voor zijn betrokkenheid van de invoer van de cocaïne.

Dat er contacten tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 2] zijn geweest, blijkt uit het dossier. Het hof stelt vast, dat [medeverdachte 2] in gezelschap van [medeverdachte] is waargenomen bij de observaties van 11 april 2008. De observaties op 14 april 2008 hebben diverse bij de kratten met de machines waargenomen personen tot verdachten gemaakt. [medeverdachte 2] is op 14 april 2008 niet in gezelschap van deze anderen waargenomen. Het onderzoek heeft zich geconcentreerd op de personen die zich op 14 april 2008 leken te bemoeien met de kratten met machines.

Op zich mag de opmerking juist zijn dat in het kader van het totale onderzoek een aantal door de verdediging genoemde aspecten niet of niet verder is onderzocht. Het is echter in beginsel aan de opsporingsambtenaren en het openbaar ministerie om te bepalen welke tactische keuzes gemaakt worden ten aanzien van de mogelijk te verrichten onderzoeken. Vermeld zij hier dat [medeverdachte 2] in deze zaak tweemaal door de politie als getuige is gehoord23 en eenmaal als getuige door de rechter-commissaris.24 Hij heeft in die verhoren een groot aantal vragen beantwoord.

Op grond van het voorliggende dossier en de bemerkingen van de verdediging kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat de positie van [medeverdachte 2] zodanig gelijk is aan die van de verdachte en de medeverdachten, dat het niet-vervolgen van [medeverdachte 2] gezien moet worden als strijdig een redelijke belangenafweging. Evenmin rechtvaardigt dat de conclusie dat er sprake is van een daad van willekeur.

Het hof is tevens van oordeel dat, gelet op het voorliggende dossier en de bemerkingen van de verdediging, ook de wijze waarop [medeverdachte 2] in het onderzoek is betrokken, niet de conclusie rechtvaardigt dat een redelijke belangenafweging of het verbod van willekeur is geschonden.

Het niet-vervolgen van [medeverdachte 2] en de wijze waarop [medeverdachte 2] in het onderzoek is betrokken leveren geen grond op voor de stelling dat het onderzoek zo onzorgvuldig, eenzijdig en verkokerd is geweest dat met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.

Er is in de genoemde opzichten met betrekking tot [medeverdachte 2] geen verzuim en dus geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

[medeverdachte 4]

Uit het dossier blijkt dat de betrokkenheid van [medeverdachte 4] heeft bestaan uit het lossen van de kratten uit de container op 11 april 2008, zijn aanwezigheid bij het inladen van de kratten in een vrachtauto op 14 april 2008, bij op verzoek van [medeverdachte] gedane bemiddeling voor de tijdelijke opslag in het Hulskampgebouw en het doorgeven van een vergoeding aan de beheerder van dit gebouw. [medeverdachte 4] is bij de politie gehoord,25 evenals ter terechtzitting in hoger beroep.26

Naar het oordeel van het hof geeft het voorliggende dossier, zowel ten aanzien van de uiteindelijke al dan niet belastende bevindingen als ten aanzien van de wijze waarop [medeverdachte 4] in het onderzoek is betrokken en mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging is opgemerkt, geen grond voor de stelling dat door niet-vervolging van [medeverdachte 4] of de wijze waarop [medeverdachte 4] in het onderzoek is betrokken, een redelijke belangenafweging is geschonden of gehandeld is in strijd met het verbod van willekeur, noch is het onderzoek zo onzorgvuldig, eenzijdig en verkokerd geweest dat met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.

Er is in de genoemde opzichten met betrekking tot [medeverdachte 4] geen verzuim en dus geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Ad f. Onrechtmatige aanhouding

De verdediging stelt dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geweest omdat het redelijk vermoeden van schuld enkel gebaseerd was op de observaties en deze observaties niet aan het bewijs kunnen bijdragen omdat ze onrechtmatig zijn geweest.

Het hof heeft hiervoor onder a. vastgesteld dat de observaties niet onrechtmatig zijn geweest. Hiermee valt de feitelijke grondslag van de stelling dat de aanhouding onrechtmatig is geweest, weg. Nu ook anderszins niet van onrechtmatigheid van de aanhouding is gebleken, wordt het verweer verworpen. Er is in dit opzicht geen sprake van een verzuim, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Ad g. Venezuela en Jamaica

De verdediging heeft gesteld dat het dossier geen duidelijkheid geeft over de vaarroute, de schepen, de verzegeling en de controles van de container. Nagelaten is (nader) onderzoek te doen.

Naar het oordeel van het hof kan uit de wijze waarop het voorbereidend onderzoek is gedaan worden afgeleid, dat geen nader onderzoek is gedaan naar de vaarroute, de controles en de verzegeling van de container, buiten datgene wat daarin reeds in het dossier was opgenomen. Het is in beginsel aan het openbaar ministerie om de omvang en wijze van het onderzoek te bepalen alsmede te bepalen welke onderwerpen daarbij meer of minder aandacht moeten krijgen. Het niet nader onderzoeken van bepaalde aspecten levert op zich geen verzuim op en kan dus niet bijdragen aan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dit is anders indien keuzes zodanig worden gemaakt dat de belangen van de verdachte daardoor worden veronachtzaamd of geschaad.

Het dossier biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat de verdachte enige feitelijke betrokkenheid heeft gehad bij de aankoop in Zuid-Amerika van de machines of bij het organiseren en uitvoeren van het transport ervan naar Antwerpen. Uit het thans voorliggende dossier kan slechts betrokkenheid hierbij van de medeverdachte [medeverdachte] en [medeverdachte 2] worden afgeleid. De verdachte komt in relatie tot de machines waarin de cocaïne naar Antwerpen en vervolgens naar Rotterdam is vervoerd pas in beeld na de aankomst ervan in Nederland.

Nu (ook) het hof ervan uit gaat, dat eerdere feitelijke betrokkenheid van de verdachte niet kan worden aangenomen, is de keuze om geen nader feitelijk onderzoek te doen met betrekking tot de container voordat deze in Antwerpen arriveerde, niet onbegrijpelijk en geen aantasting van de redelijke belangen van de verdachte. Een en ander levert jegens de verdachte geen verzuim op, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Ad h. Beelden Novotel

Met betrekking tot de in het Novotel opgenomen videobeelden van 14-15 april 2008 blijkt uit het dossier dat een aantal beelden is verzameld en op dvd opgeslagen. De passages waarin het binnenkomen of verlaten van het hotel door de verdachte of zijn medeverdachten is te zien, zijn in een proces-verbaal gerelateerd.27 De verdediging heeft aangegeven dat de beelden voor de verdediging van belang zijn om te zien of de medeverdachte [medeverdachte] al aan zijn lip gewond was toen hij op 14 april 2008 in het begin van de avond in het Novotel is geweest.

Uit de gerelateerde fragmenten kan worden afgeleid dat [medeverdachte] daarop slechts éénmaal te zien is, namelijk toen hij om 19.28 uur (waarmee blijkens het proces-verbaal in werkelijkheid bedoeld is: 20.28 uur, hetgeen ook in overeenstemming is met de observaties28) samen met enkele medeverdachten het hotel verliet. De personen zijn daarbij voornamelijk op de rug te zien.

Bij de veiliggestelde opnames zit niet het fragment van het betreden van het hotel door de bedoelde personen omstreeks 19.40 uur (werkelijke tijd)29. Dat is een verzuim dat, omdat de beelden inmiddels gewist zijn30, onherstelbaar is.

De vraag is of de verdachte door het verzuim nadeel heeft ondervonden. Dat is niet zeker. Van mogelijk nadeel kan pas sprake zijn indien uit de niet opgenomen beelden zou blijken dat [medeverdachte] al een wondje aan zijn lip had toen hij in het Novotel was. Wat de betekenis daarvan voor het eventuele bewijs tegen de verdachte zou zijn, kan hier in het midden blijven (het hof komt hierop terug bij de bespreking van het bewijs). Het hof heeft kennis genomen van de beelden (de dvd bevindt zich in het dossier) en schat in dat het niet erg waarschijnlijk is dat een opname van de binnenkomst van [medeverdachte] in het Novotel een grote mate van zekerheid zou hebben gegeven over de aanwezigheid van een wondje aan de lip van [medeverdachte]. Dat neemt echter niet weg dat er sprake is van een onherstelbaar verzuim. Het verzuim is niet zo ernstig dat gesproken kan worden van schending van beginselen van een behoorlijke procesorde. Het verzuim kan dus niet bijdragen aan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Ten aanzien van de mogelijke aan het verzuim te verbinden gevolgen is het hof van oordeel dat de ernst van het verzuim en het mogelijke door dat verzuim veroorzaakte nadeel voor de verdachte van zodanige geringe aard en omvang zijn, dat het hof volstaat met de constatering ervan.

Ad i. Vernietiging en wegraken van bewijsmateriaal

Vliegwielen

Uit de Belgische processen-verbaal blijkt dat de vliegwielen met daarin de cocaïne door verbranding vernietigd zijn. Zo dit al als een verzuim is aan te merken, is dat niet een verzuim waarvoor het (Nederlandse) openbaar ministerie of de (Nederlandse) opsporingsambtenaren verantwoordelijk zijn, nu niet gebleken is dat het vernietigen van de vliegwielen op verzoek van de Nederlandse autoriteiten heeft plaatsgevonden.

Machines

Het is juist dat op 15 april 2008 door de heren Tel machines in Veenendaal zijn opgehaald. Naar het oordeel van het hof is het toelaten dat dat gebeurde niet als een verzuim aan te merken. De cocaïne was immers verborgen in de vliegwielen die op de machines waren gemonteerd, en deze vliegwielen waren reeds in België verwijderd. Dat nader onderzoek aan die machines voor de verdachte ontlastend materiaal had kunnen opleveren is wel gesteld, maar niet nader toegelicht of onderbouwd. Het hof vermag niet in te zien dat door het laten ophalen van de machines enig nadeel aan de verdachte kan zijn toegebracht. Niet gebleken is dus van een verzuim, zodat er geen grond is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Digitaal onderzoek

Er hebben drie digitale onderzoeken plaatsgevonden:

onderzoek in het online e-mailaccount [e-mailadres]

onderzoek van de harde schijven van [medeverdachte].

Onderzoek in en naar het online e-mailaccount [e-mailadres]

Nadat de politie uitgebreid onderzoek heeft gedaan naar het online e-mailaccount is zij het wachtwoord hiervan kwijtgeraakt. Daardoor heeft het NFI niet opnieuw onderzoek kunnen doen naar de in het online e-mailaccount aanwezige e-mailberichten. Naar het oordeel van het hof is hierdoor geen nadeel voor de verdachte ontstaan, nu de politie datzelfde onderzoek naar het in de online e-mail account aanwezige e-mailberichten tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] reeds had gedaan en die onderzoeksresultaten in het dossier zijn opgenomen.

Een van de bevindingen van dat onderzoek is dat, nadat alle mappen van het online e-mailaccount zijn onderzocht, gebleken is dat het oudste aangetroffen e-mailbericht tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] dateert van 29 november 2007. Een andere bevinding is, dat zich in de map 'verwijderd' (in welke map de gewiste berichten worden opgenomen), geen berichten bevonden. Ook in de overige mappen werden geen e-mails tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] gevonden.

Dit alles betekent, dat zich in het online e-mailaccount van [medeverdachte] geen e-mailberichten tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] bevonden van vóór 29 november 2007. Eenzelfde nieuw onderzoek door het NFI (met behulp van het kwijtgeraakte wachtwoord) kon derhalve geen andere gegevens opleveren dan de gegevens die reeds aanwezig zijn: de gezochte gegevens zijn eenvoudigweg niet meer in het online e-mailaccount aanwezig.

Naar het oordeel van het hof kan het kwijtraken van het wachtwoord als een onherstelbaar vormverzuim worden gezien, maar dat verzuim heeft, gelet op het voorgaande, niet geleid tot het onthouden van gegevens die wel aanwezig zouden zijn geweest wanneer het wachtwoord nog beschikbaar zou zijn. Aan dit verzuim hoeven dan ook geen gevolgen te worden verbonden.

Denkbaar is, dat de niet meer in het online e-mailaccount aanwezige door [medeverdachte] gewiste e-mailberichten tussen hem en [medeverdachte 5] van vóór 29 november 2007 nog achterhaald zouden kunnen worden bij Microsoft. Voor de beoordeling hiervan is van belang, dat uit navraag door het NFI bij Microsoft is gebleken dat gewiste e-mailberichten na één jaar definitief van de server worden verwijderd.38 Dit betekent dat het nog achterhaald kunnen worden van die door [medeverdachte] verwijderde e-mailberichten afhankelijk is van het moment waarop ze zijn gewist uit de map 'verwijderd'. Over dit laatste is niets bekend. Feit is dat er geen verzoek als hier bedoeld is uitgegaan naar Microsoft. Een dergelijk verzoek kon het NFI niet zelf doen. Daar zou een nadere opdracht van de officier van justitie, eventueel gevolgd door een rechtshulpverzoek, voor nodig zijn.

Thans heeft een dergelijk verzoek geen zin meer omdat, gelet op de mededeling van Microsoft aan het NFI dat gewiste e-mailberichten na één jaar definitief van de server worden verwijderd, ook bij Microsoft deze gegevens niet meer aanwezig zijn. Reeds om die reden wordt het voorwaardelijk geformuleerde verzoek voor zover strekkende tot voorzetting van het onderzoek naar het online e-mailaccount [e-mailadres] afgewezen.

Voor zover de omstandigheid dat niet tijdig bij Microsoft navraag is gedaan naar gegevens zoals hiervoor bedoeld (dus uit het online e-mailaccount verwijderde e-mailberichten die wellicht nog een jaar na verwijdering uit het online e-mailaccount op de server van Microsoft aanwezig zouden kunnen zijn) moet worden aangemerkt als een verzuim, is niet aannemelijk geworden dat dat tot concreet nadeel voor de verdachte heeft geleid. Aan dat (mogelijke) onherstelbare verzuim hoeven derhalve geen gevolgen te worden verbonden.

Onderzoek van de harde schijven van [medeverdachte]

Voornoemd NFI-rapport is eerst in hoger beroep door het openbaar ministerie in de dossiers van de verdachten [verdachte], [medeverdachte 3], [medeverdachte 6], [medeverdachte 9] en [medeverdachte 8] gevoegd. Het hof realiseert zich dat dit in een laat stadium van de behandeling van de zaak is geweest en ziet dit als een verzuim. Nu het NFI-rapport alsnog in alle zaken is gevoegd, is het verzuim hersteld.

Zowel door de politie (één harde schijf) als door het NFI (drie harde schijven) is onderzoek verricht aan de harde schijven. Naar het oordeel van het hof zijn de conclusies van deze onderzoeken duidelijk: er zijn geen sporen aangetroffen van e-mails waaruit blijkt dat er vóór 29 november 2007 e-mailverkeer tussen [medeverdachte] en [medeverdachte 5] heeft plaatsgevonden. Er is ten aanzien van het onderzoek van de harde schijven niet gebleken van een verzuim.

In de visie van de verdediging is dit onderzoek onvolledig geweest en moet aanvullend onderzoek plaatsvinden als aangeduid in de pleitaantekeningen van 10 oktober 2011 pagina 14 bovenaan (jo de pleitaantekeningen van 26 september 2011 pagina 3 onderaan en pagina 4 bovenaan).

Hetgeen ook bij pleidooi weer ter onderbouwing van het verzoek (dat eerder door het hof is afgewezen) is aangegeven, leidt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat er een reëel verdedigingsbelang laat staan een noodzaak aannemelijk geworden is, om het verzochte aanvullende onderzoek alsnog te laten verrichten. Het verzoek wordt afgewezen.

Evenmin is naar het oordeel van het hof aannemelijk geworden dat het noodzakelijk is om alsnog onderzoek te doen bij een of meer belwinkels waar de medeverdachte [medeverdachte], naar zijn zeggen, een- of tweemaal e-mailcontact heeft gehad met [medeverdachte 5]. Voor het geval de stelling van de verdediging moet worden opgevat als een voorwaardelijk verzoek om bedoeld onderzoek alsnog te doen, wordt het verzoek afgewezen.

Het hof concludeert op grond van het vorenstaande en op grond van hetgeen overigens uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, dat niet gebleken is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijk proces, zodat het verzoek om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren wordt afgewezen.