Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht (BPP nr. II) 2004/7.5.2.1:7.5.2.1 Literatuur

Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht (BPP nr. II) 2004/7.5.2.1

7.5.2.1 Literatuur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Na de codificatie van ons burgerlijk recht werd gebondenheid van de rechter aan eerdere rechtspraak (voorzover aan deze vraag al aandacht werd besteed) door de literatuur lange tijd afgewezen.1 De rechter was gebonden aan de wet, niet aan de uitleg die andere rechters daaraan gaven.2 Hier en daar werden echter ook wel enige nuanceringen op deze gedachte aangebracht. Zo werd de opvatting verdedigd dat de rechter, zelfs al zou hij in beginsel niet gebonden zijn aan de uitspraken van andere rechters, niettemin niet zonder klemmende redenen zou mogen afwijken van vaste rechtspraak.3 Iets soortgelijks werd verdedigd voor rechtspraak die had geleid tot het ontstaan van gewoonterecht: ook hieraan zou de rechter gebonden dienen te zijn.4

Wanneer, afgezien van deze uitzonderingsgevallen, wél 'gezag' werd toegekend aan rechterlijke uitspraken, werd dit voornamelijk gebaseerd op de overtuigingskracht van de beslissing. Zo schrijft Scholten in zijn Algemeen Deel:

"Van gebondenheid in de zin van strikte onderwerping aan iedere uitspraak kan geen sprake zijn. We kennen gezag toe aan de beslissing van de rechter als erkenning van een regel. Immers alleen daarin ligt haar autoriteit buiten het geval."5 [cursivering van mij, KT]

Een rechterlijke uitspraak komt, zo blijkt uit dit citaat, slechts gezag toe omdat de rechter daarin een bepaalde - reeds bestaande - rechtsregel 'erkent'. Hierin is nog de traditionele 'declaratoire'6 visie op rechtspraak te herkennen, een opvatting die ook in het Engelse recht lange tijd overheersend was.7

In een ander werk gaat Scholten evenwel een (aanzienlijke) stap verder. In zijn geschrift 'Kenmerken van recht' behandelt hij eveneens de verhouding tussen rechtsregel en concrete beslissing. Na te hebben geconstateerd dat iedere rechterlijke beslissing iets nieuws aan het bestaande recht kan toevoegen, vervolgt hij:

"Dit nieuwe nu heeft altijd weer de tendens tot regel te worden. De gebondenheid aan het precedent, die de rechtstheorie als een typeerend Engelsch, zelfs liever Anglo-Saksisch verschijnsel beschouwt, ligt in den aard van iedere rechtspraak. Ik spreek natuurlijk over gebondenheid in het algemeen, niet over de uitwerking daarvan in het Engelsche recht - zij is altijd een gebondenheid min of meer, nooit een volledig bepaald zijn."8

Waarom heeft het 'nieuwe' in een rechterlijke uitspraak nu de tendens tot regel te worden?

"Het is weder omdat recht regel, omdat de uitspraak, hoewel gedaan concreet tussen bepaalde partijen, een uitspraak is in de gemeenschap vóór de gemeenschap, en onze stelling is uitvloeisel van het niet nader te bewijzen beginsel, dat gelijk gelijk moet worden behandeld. De geheele gedachte van recht onderstelt dat elke regel is regel voor ieder, die tot de gemeenschap behoort. Niets doet zoo zeer als onrecht aan, dan dat gelijken ongelijk worden behandeld. (-) Een rechter die eenmaal iets heeft uitgemaakt tusschen A en B voelt, dat hij onrecht zou doen, als hij anders zou oordelen indien C en D hem dezelfde vraag zouden voorleggen. Zijn oordeel heeft de noodzakelijke tendens tot regel te worden. Voor hem zelf - ook voor anderen zoodra zijn uitspraak voor die anderen gezag toekomt. Zoodra in eenige gemeenschap de rechtspraak is georganiseerd, komt dat gezag noodzakelijkerwijs aan den hoogstgeplaatsten rechter toe."9

De gebondenheid aan precedenten (zij het niet een min of meer 'absolute' gebondenheid als in Engeland bestaat) ligt volgens Scholten dus besloten in de aard van rechtspraak. Ieder oordeel van de rechter, hoewel primair gegeven in een concrete zaak, heeft immers steeds de tendens tot regel te worden voor latere (men kan hieraan nog toevoegen: vergelijkbare) gevallen.10 Deze opvatting gaat al aardig in de richting van een erkenning van een zelfstandige normatieve betekenis van precedenten. Zij vormde echter een uitzondering ten opzichte van de toenmalige heersende leer. In het algemeen werd immers, mede als gevolg van het feit dat de wet als bron van recht centraal werd gesteld, aan precedenten niet of nauwelijks een zodanige waarde toegedicht.

De oratie van J. Drion uit 1950 vormde een breuk met deze traditie. Drion verdedigde hierin de stelling dat niet alleen in Engeland, maar ook in ons land

"de rechters, van de laagste tot de hoogste, vaak niet hun eigen opvatting over een toepasselijke rechtsregel, maar die welke in een of meer arresten van het hoogste rechtscollege werden neergelegd volgen en ook behoren te volgen; dat derhalve niet alleen de facto maar ook de jure een precedent niet op één lijn mag worden gesteld met een uitspraak van welke auteur dan ook."11

Aan precedenten, anders dan aan bijvoorbeeld de opvattingen van auteurs, komt volgens Drion een 'normatief gezag' toe, los van de vraag of de daarin neergelegde rechtsoverwegingen overtuigingskracht hebben.12 De beginselen van rechtsgelijkheid, rechtseenheid en rechtszekerheid vorderen zijns inziens ook in een gecodificeerd rechtsstelsel de erkenning van de regel van stare decisis: gelet op genoemde beginselen dient de rechter gebonden te zijn aan zijn eigen eerdere uitspraken, alsmede aan de uitspraken van andere (met name: hogere) rechters. Om een even strikte binding als in Engeland gaat het hierbij overigens niet. Ter wille van de rechtsontwikkeling moet bijvoorbeeld de Hoge Raad kunnen terugkomen op uitspraken die 'hetzij indertijd al niet juist waren, hetzij door de gewijzigde omstandigheden thans minder gelukkig zouden zijn', aldus Drion.13

Na dit pleidooi van Drion kreeg de betekenis van precedenten, zij het pas vele jaren later, in toenemende mate de aandacht van de Nederlandse rechts-literatuur. Naast het preadvies van Jessurun d'Oliveira uit 1973 is met name de dissertatie van Kottenhagen van belang. Hierin bepleitte Kottenhagen een vorm van 'voorwaardelijke binding' aan precedenten, die aanknoopte bij de door de Duitse rechtstheoreticus Fikentscher ontwikkelde 'Fallnorm-theorie'.14

De opvatting van Kottenhagen komt in essentie op het volgende neer.15 Op iedere rechtsvraag kan een antwoord in de vorm van een rechtsnorm geformuleerd worden, een zgn. 'Fallnorm'. De verzameling van deze normen vormt het objectieve recht. Het gaat hierbij overigens om een deels fictieve grootheid, aangezien het objectieve recht ook die Fallnormen bevat die nog niet eerder 'gebruikt' of 'gevonden' zijn.16

Uitspraken van rechters - en overigens ook wettelijke bepalingen - zijn steeds te beschouwen als concretiseringen van het objectieve recht, zoals dat zojuist werd omschreven. Dit geconcretiseerde objectieve recht (ook wel aangeduid als positief recht) dient de rechter tot leidraad bij het vinden van de normen van objectief recht. Aangezien de rechter uiteindelijk aan het objectieve recht is gebonden, en niet aan het positieve recht als zodanig, is hij niet aan een precedent gebonden indien dit niet in overeenstemming is met het objectieve recht. De aanwezigheid van een precedent schept evenwel een 'vermoeden van juistheid' ten aanzien van de daarin neergelegde rechtsnorm.17 De rechter die desondanks meent dat een precedent niet in overeenstemming is met het objectieve recht kan van het precedent afwijken, maar draagt hierbij de 'motiveringslast' ten aanzien van de onjuistheid van het precedent.18 De gebondenheid aan precedenten bestaat aldus eigenlijk in de voorwaarde van motivering bij afwijking.19

De theorie van Kottenhagen behelst in essentie nog steeds een declaratoire visie op de taak van de rechter: de rechter 'vindt' normen van objectief recht, waarbij het positieve recht (onder andere bestaande uit eerdere rechterlijke uitspraken) geen echte rechtsbron, maar slechts een kenbron vormt.20 De meeste schrijvers die zich sindsdien over ons onderwerp hebben uitgesproken, zien de rechter daarentegen niet (louter) meer als rechtsvinder, maar ook als rechtswrwier.21 Wat rechtens geldt is niet in alle gevallen reeds op voorhand gegeven, dan wel objectief uit het bestaande recht af te leiden, maar wordt vaak (mede) bepaald door de keuze die de rechter maakt uit verschillende naar geldend recht verdedigbare alternatieven.22

Wanneer de vraag naar de betekenis van eerdere rechtspraak in deze sleutel wordt gezet, zoals thans vaak gebeurt, leidt dit haast als vanzelf tot de erkenning van (een bepaalde) binding aan precedenten. Zo schrijft Vranken in zijn Algemeen Deel:

"Ik geloof niet dat er tegenwoordig nog iemand is die serieus betwist dat de rechter mede een rechtsvormende taak vervult. De theoretici waren hiervan al enkele decennia geleden overtuigd. Thans is de gedachte ook onder praktijkjuristen min of meer gemeengoed. (-)

Met het voorgaande is de precedentwerking van rechtspraak wat mij betreft een feit, evenzeer elders als in Nederland. Enige andere redengeving dan die welke geldt voor de rechtsvormende taak van de rechter is niet nodig: het een is de onvermijdelijke consequentie van het ander."23

Ik wijs er overigens op dat het weliswaar juist is dat de erkenning van rechterlijke rechtsvorming een gebondenheid aan precedenten met zich brengt (anders zou de rechter immers ook niet werkelijk 'recht' hebben gevormd); de omvang van deze binding is hiermee echter nog niet bepaald. Herhaald zij hier hetgeen in § 7.3 is opgemerkt: de rechter die recht mag vormen, zal logischerwijs deze regels ook weer op enig moment mogen 'hervormen': hij zal in bepaalde gevallen mogen terugkomen op, of afwijken van zijn eerdere rechtspraak. Daarbij komt dat het feit dat de rechter recht vormt niet de enige invalshoek is van waaruit de binding aan precedenten beschouwd kan worden; zoals in § 7.5.2.6 nog aan de orde komt, kunnen voor (én tegen) een dergelijke binding ook nog andere argumenten worden aangevoerd. Niettemin kan inderdaad worden onderschreven dat het enkele feit dat de rechter in een uitspraak een bepaalde rechtsopvatting heeft neergelegd, reeds een zelfstandig argument oplevert om deze rechtsopvatting in latere gevallen te volgen en haar daarmee als regel te aanvaarden. Een rechterlijke uitspraak is dus ook in mijn optiek méér dan louter een kenbron van recht.

Ook door andere auteurs is deze zelfstandige normatieve betekenis van precedenten benadrukt (waarbij overigens moet worden opgemerkt dat ook tegengeluiden zijn te horen24). Zo verdedigde Snijders in zijn Leidse oratie een 'voorwaardelijke de iure binding' aan precedenten,25 een standpunt dat later door Jessurun d'Oliveira werd onderschreven.26 Zoals in de volgende paragraaf wordt besproken, is deze tendens tot op zekere hoogte ook in de rechtspraak waar te nemen. Het wekt tegen deze achtergrond dan ook weinig verbazing dat Brunner tot de constatering kwam dat "zonneklaar is dat in ons recht een omslag naar een precedentenstelsel heeft plaatsgevonden".27

Welke vorm dit stelsel precies heeft, met name: in welke mate gebondenheid aan precedenten bestaat, is overigens nog een andere vraag. Een onbeperkte binding aan precedenten, zoals die in Engeland in bepaalde situaties bestaat, wordt in elk geval niet bepleit: in alle beschouwingen over gebondenheid van de rechter aan precedenten wordt benadrukt dat de rechter, in bepaalde gevallen of bepaalde omstandigheden, op een eerder gegeven oordeel terug moet kunnen komen.28

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.