CBb, 23-08-2017, nr. 17/870

Bij besluit van 10 mei 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van verzoekster om ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Meststoffenwet (Msw) afgewezen.

Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder is verschenen [naam] voor verzoekster.

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.

2. Als gevolg van een wijziging van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (de Regeling) is met ingang van 1 januari 2017 de uitzondering op de AGR/GPS-verplichting voor de export van bewerkte vaste mest komen te vervallen (Stcrt. 2016, 69127). Deze uitzondering was voor de wijziging opgenomen in artikel 59, aanhef en onder f, van de Regeling. De AGR/GPS-verplichting houdt, kort gezegd, in dat mesttransportmiddelen dienen te worden uitgerust met goedgekeurde satellietvolgapparatuur en apparatuur die de gegevens van een mesttransport automatisch vastlegt (AGR/GPS-apparatuur). Bij het vervoer van de bewerkte vaste mest dient de AGR/GPS-apparatuur onlosmakelijk met het chassis van het transportmiddel en voor zover van toepassing aan het chassis van de aanhangwagen te zijn verbonden.

3. Verzoekster is een intermediaire onderneming. Zij verwerkt en exporteert vaste mest en dient dus met ingang van 1 januari 2017 bij haar transporten aan de AGR/GPS-verplichting te voldoen. Verzoekster heeft verweerder om ontheffing van deze verplichting verzocht, welke ontheffing verweerder bij het primaire besluit heeft geweigerd. Het door verzoekster ingediende verzoek strekt ertoe dat het primaire besluit wordt geschorst en dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat zij door verweerder wordt behandeld alsof zij over de door haar gevraagde ontheffing beschikt.

4. Met betrekking tot het gestelde spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat dit in hoofdzaak een financieel karakter draagt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekster immers vrij om schadevergoeding van verweerder te vorderen indien het besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en dit besluit daarna door het College zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekster zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van haar onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk. Verzoekster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het van kracht blijven van de AGR/GPS-verplichting waarvan zij om ontheffing heeft verzocht, als gevolg van het feit dat zij voor haar exportactiviteiten afhankelijk is van buitenlandse exporteurs die alleen bereid zijn om de mest te transporteren als verzoekster de kosten voor de voor hun vrachtwagens benodigde AGR/GPS-apparatuur op zich neemt, voor haar aanzienlijke consequenties heeft die haar bedrijfsvoering ingrijpend kunnen beïnvloeden. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang aanwezig.

Wat betreft de voorlopige inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van het primaire besluit stelt de voorzieningenrechter voorop dat het beslissen op een verzoek om ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft, waarvan de bestuursrechter het gebruik terughoudend moet toetsen.

Verzoekster betoogt dat de afwijzing van haar verzoek in het licht van de in het geding zijnde belangen en bedrijfseconomische omstandigheden onevenredig is. Daartoe voert zij aan dat zij in een andere positie verkeert dan andere bedrijven, omdat zij de mest die zij in Nederland laat verwerken niet zelf transporteert, maar door buitenlandse transportondernemingen laat ophalen. Dit transport wordt uitgevoerd door 980 vrachtwagens, waarvan er 600 een buitenlands kenteken voeren. De investering om aan de AGR/GPS-verplichting te voldoen door al deze vrachtwagens met AGR/GPS-apparatuur uit te rusten, is voor verzoekster te groot. Bovendien kan deze investering voor wat betreft de buitenlandse kentekens niet worden terugverdiend, omdat de AGR/GPS-verplichting in de landen waar deze vrachtwagens vandaan komen niet geldt. De overgangstermijn die verweerder verzoekster voor het naleven van de AGR/GPS-verplichting heeft geboden, is dan ook te kort geweest. Dit klemt temeer nu verzoekster verweerder een aanvaardbaar alternatief instrument voor de AGR/GPS-verplichting heeft aangereikt in de vorm van een applicatie genaamd e‑CMR. Verzoekster is op kleine schaal al een pilot met e-CMR gestart. Verweerder gaat een proefproject met e-CMR uitvoeren. Voorts heeft verweerder ten onrechte de lange duur van het besluitvormingsproces niet in zijn besluit betrokken; ook die had voor hem een reden moeten vormen om verzoekster een langere overgangstermijn te gunnen.

Verweerder stelt dat terughoudend met het gebruik van de bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing wordt omgegaan. Verweerder wijst erop dat de AGR/GPS-verplichting waarvan ontheffing is verzocht, is geïntroduceerd om, vanwege de daaruit voortvloeiende onverantwoorde milieudruk, fraude met mest tegen te gaan. Verweerder ziet de verplichting als noodzakelijk instrument om te borgen dat voor export aangemerkte Nederlandse mest ook daadwerkelijk wordt geëxporteerd en op de plaats van bestemming aankomt. Het belang dat verzoekster noemt van het kunnen terugverdienen van de investering ten aanzien van de buitenlandse vrachtwagens, is bij de wijziging van de Regeling waarbij de verplichting is ingevoerd uitdrukkelijk onder ogen gezien (zie Stcrt. 2016, 69127, p. 25). Voor een alternatief instrument als e-CMR wil verweerder pas ruimte bieden als dit minimaal dezelfde mate van betrouwbaarheid oplevert als het instrument van de AGR/GPS en de controlelast voor de overheid niet stijgt. Het instrument e-CMR voldoet op dit moment nog niet aan die voorwaarden.

De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekster heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder de gevraagde ontheffing niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren. Verweerder heeft zijn stelling dat e-CMR op dit moment nog onvoldoende betrouwbaar is om een volwaardig alternatief te vormen voor de AGR/GPS-verplichting voldoende onderbouwd. Zoals blijkt uit het rapport van Hoffman Bedrijfsrecherche waarnaar verweerder heeft verwezen, is de betrouwbaarheid van e-CMR nog onvoldoende geborgd en bevat het systeem nog mogelijkheden voor manipulatie. Dat het risicoprofiel van de aandachtspunten die in het rapport worden genoemd in geen enkel geval als hoog wordt aangemerkt, maakt dit niet anders. Ook middelmatige risico’s kunnen zich verwezenlijken en ertoe leiden dat met e-CMR minder zekerheid wordt geboden dan met het instrument van de AGR/GPS-verplichting die door de Regeling wordt voorgeschreven. De verlening van de gevraagde ontheffing zou er bovendien toe kunnen leiden dat verweerder ook gehouden is om een ontheffing te verlenen aan andere bedrijven die bewerkte mest exporteren en e-CMR als alternatief willen gebruiken. De voorzieningenrechter acht het dan ook niet onredelijk dat verweerder er de voorkeur aan geeft om eerst een proefproject met e-CMR (in combinatie met AGR/GPS) uit te voeren en aan de hand van de uitkomsten daarvan te bezien of e-CMR als alternatief instrument in de Regeling wordt opgenomen. Dat de weigering om een ontheffing te verlenen mogelijk financiële gevolgen voor verzoekster heeft, maakt niet dat verweerder om die reden een ontheffing had moeten verlenen. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verweerder al bij Kamerbrief van 13 oktober 2015 (Kamerstukken II 2015-2016, 33 037, nr. 160) heeft aangekondigd de uitzondering van de AGR/GPS-verplichting voor de export van vaste bewerkte mest zo spoedig mogelijk te zullen schrappen. Verzoekster heeft zodoende geruime tijd de gelegenheid gehad om op de AGR/GPS-verplichting te anticiperen door haar bedrijfsvoering daarop aan te passen. De voorzieningenrechter acht de weigering van de ontheffing dan ook niet onevenredig.

6. Het betoog van verzoekster dat de AGR/GPS-verplichting in strijd is met het Unierecht, omdat dit het vrije verkeer van goederen, personen en diensten belemmert, faalt reeds omdat dit onvoldoende is onderbouwd. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie mag het vrij verkeer van goederen worden beperkt indien die beperking een met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verenigbaar legitiem doel nastreeft en haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang. De beperking moet voorts geschikt zijn ter bereiking van het ermee beoogde doel en mag niet verder gaan dan met het oog daarop noodzakelijk is. De voorzieningenrechter acht het voorshands aannemelijk dat, voor zover de AGR/GPS-verplichting voor de export van bewerkte mest al een belemmering van het vrij verkeer van goederen of diensten vormt, deze belemmering haar rechtvaardiging vindt in het algemeen belang van de bescherming van het milieu dat met de voorkoming van mestfraude wordt gediend. Dat de invoering van de AGR/GPS-verplichting niet geschikt is om het doel van de voorkoming van mestfraude te bereiken en verder gaat dan met het oog op dat doel noodzakelijk, is gesteld noch gebleken. De enkele, niet onderbouwde, stelling van verzoekster dat het bestaan van de mestfraude die verweerder beoogt te bestrijden onvoldoende is gebleken, acht de voorzieningenrechter daartoe ontoereikend. De voorzieningenrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat verweerder naar voren heeft gebracht dat de wijziging van de Regeling waarbij de AGR/GPS-verplichting voor de export van bewerkte mest is geïntroduceerd bij de Europese Commissie is genotificeerd (nummer 2016/427/NL) en dat ook notificatie in het kader van de Dienstenrichtlijn heeft plaatsgevonden.

7. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, in aanwezigheid van mr. O.C. Bos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2017.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. O.C. Bos

Afschrift verzonden aan partijen op: