Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-07-2018, nr. 200.191.143

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 mei 2014 en 25 november 2015.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 24 februari 2016,

- de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis,

- de akte houdende rectificatie ter zake kennelijke verschrijving,

- de memorie van antwoord,

- de op 24 mei 2018 gehouden pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 9 mei 2018 door mr. Van den Bos namens [appellant] zijn ingebracht.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het vonnis van 25 november 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:8275).

[appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – zowel jegens VvAA als jegens Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: NN) gevorderd verklaringen voor recht dat de verplichtingen van VvAA op grond van zijn pensioenovereenkomst niet (rechtsgeldig) aan NN zijn overgedragen en dat de pensioenovereenkomst een onvoorwaardelijke aanspraak of recht op toeslagverlening inhoudt op grond van de structurele loonsverhoging overeenkomstig de CAO voor het Verzekeringsbedrijf Binnendienst (hierna: de cao-index). Subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair heeft hij hiervan afgeleide vorderingen ingesteld. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd een verklaring voor recht dat op grond van de pensioenovereenkomst met VvAA voor het eerst op 1 januari 2014 een pensioenuitkering zal plaatsvinden. Alles met veroordeling van VvAA in de proceskosten, buitengerechtelijke kosten en nakosten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 november 2015 de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Het gaat in de onderhavige zaak, kort samengevat, om het volgende. [appellant] is in de periode van 1 februari 1991 tot 1 november 1994 als algemeen directeur in dienst geweest van de onderlinge waarborgmaatschappij Onderlinge Levensverzekering Maatschappij voor Artsen u.a. (hierna: OLMA). Per 1 januari 2011 heeft een fusie plaatsgevonden tussen VvAA en OLMA. Onderdeel van de arbeidsvoorwaarden van [appellant] was een pensioenregeling, zoals vastgelegd in het pensioenreglement van september 1988 (hierna: het pensioenreglement). In artikel 19 van het pensioenreglement is een aanspraak op toeslagen vermeld. OLMA heeft de pensioenaanspraken van [appellant] jaarlijks verhoogd met het percentage van de cao-index. OLMA hield de pensioenen voor haar eigen werknemers in eigen beheer. VvAA heeft de pensioenen voor de eigen werknemers, waaronder de werknemers die voorheen in dienst waren bij OLMA, per de datum van de fusie ondergebracht bij NN. Voorafgaand aan deze overdracht heeft VvAA op grond van de bepalingen van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) toestemming gevraagd en verkregen van de Nederlandsche Bank (hierna: DNB). NN voert sinds 1 januari 2011 het pensioen van [appellant] uit. De koppeling met de cao-index is niet voortgezet bij NN. In plaats daarvan is een vaste gegarandeerde jaarlijkse indexatie toegekend van 1,7% per jaar. Het recht van [appellant] op ouderdomspensioen is op 1 januari 2014 ingegaan. [appellant] heeft zich verzet tegen de overdracht van zijn pensioenpolis aan NN.

De vorderingen van [appellant] – die in hoger beroep gedeeltelijk zijn gewijzigd en nog slechts zijn gericht tegen VvAA en bestaan uit meerdere primaire en (meer) subsidiaire vorderingen – strekken er, naar de kern, toe dat verklaringen voor recht worden afgegeven dat VvAA de met OLMA overeengekomen pensioenregeling, die volgens hem een onvoorwaardelijk recht op toeslag conform de cao-loonindex inhield, jegens hem dient na te komen.VvAA heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging als zodanig, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

De grieven richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] jegens VvAA door de kantonrechter en leggen het geschil tegen VvAA in volle omvang aan het hof voor. Zij zullen dan ook gezamenlijk worden behandeld.

In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof eerst het door VvAA opgeworpen verweer behandelen dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen, omdat hij geen belang heeft bij deze vorderingen. VvAA heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [appellant] geen schade lijdt omdat het voor hem onder zijn pensioenovereenkomst met VvAA geldende voorwaardelijke recht op indexatie overeenkomstig de cao-index is omgezet in een vaste onvoorwaardelijke indexatie van 1,7% in de vorm van een vaste verzekerde stijging van het pensioen.

Het hof verwerpt dit verweer. [appellant] heeft immers genoegzaam onderbouwd dat hij er belang bij heeft om bij de rechter een vordering aanhangig te maken tot voortzetting van de tot op het moment van overdracht van zijn pensioenpolis aan NN voor hem geldende pensioenregeling die – zoals hij heeft gesteld en voldoende aannemelijk heeft gemaakt – voordeliger was (of redelijkerwijs kan zijn) dan de bij NN voor hem met ingang van 1 januari 2011 van toepassing zijnde pensioenregeling.

[appellant] heeft in de eerste plaats betoogd dat VvAA niet heeft voldaan aan haar verplichtingen voortvloeiend uit het bepaalde in de Pensioenwet (hierna: PW)omdat er geen uitvoeringsovereenkomst in de zin van artikel 23, lid 3 sub b PW is opgesteld, zodat deze niet rechtsgeldig aan NN is overgedragen. In het verlengde daarvan heeft [appellant] – zo begrijpt het hof de grieven 11 en 12 – aangevoerd dat de bepalingen van de PSW niet van toepassing zijn gebleven op zijn pensioenovereenkomst, omdat het bepaalde in artikel 18 lid 5 van de Invoerings- en aanpassingswet PSW (hierna: IPW) evenmin als het bepaalde in artikel 19 IPW ziet op een pensioenovereenkomst als die van [appellant] .

Uit het bepaalde in artikel 18 lid 5 IPW valt af te leiden, dat de aldaar genoemde situatie (beschreven in artikel 18 lid 3 IPW) waarin de PSW van toepassing is gebleven slechts geldt voor zogenaamde C-polissen. Vast staat dat de pensioenovereenkomst van [appellant] niet is aan te merken als een dergelijke C-polis. Ook de in artikel 19 IPW beschreven gevallen waarin de PSW van toepassing is gebleven doen zich hier niet voor. De grieven van [appellant] zijn in zoverre terecht voorgesteld. De stellingen en verweren van partijen dienen daarom beoordeeld te worden in het kader van de in de PW opgenomen regeling.

In artikel 23 lid 1 PW is als hoofdregel voorgeschreven dat een werkgever de pensioenovereenkomsten met haar werknemers dient onder te brengen bij een externe pensioenuitvoerder, door een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst te sluiten met deze pensioenuitvoerder. In lid 3 van dat artikel is vermeld dat deze verplichting tot het sluiten en in stand houden van een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst niet geldt bij uitvoering door een werkgever die tevens pensioenuitvoerder is. Onder b van lid 3 is daarbij als voorwaarde opgenomen dat een uitvoeringsreglement door de werkgever is opgesteld. Naar het oordeel van het hof is het door OLMA opgestelde pensioenreglement in dit geval aan te merken als een uitvoeringsreglement in de zin van deze bepaling.

De rechtsvoorganger van) VvAA heeft ook feitelijk uitvoering gegeven aan de pensioenovereenkomst en periodiek opgave gedaan van de opgebouwde pensioenrechten. Bovendien heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat (de rechtsvoorganger van) VvAA jaarlijks de pensioenaanspraken heeft gefinancierd en daar middelen voor beschikbaar heeft gesteld.

De conclusie luidt dan ook dat er sprake was van een rechtsgeldige pensioenovereenkomst tussen [appellant] en VvAA. De vorderingen onder I. van het petitum van [appellant] in hoger beroep kunnen om die reden niet worden toegewezen.

Vervolgens doet zich de vraag voor of de pensioenovereenkomst, zoals [appellant] die was aangegaan met OLMA, een onvoorwaardelijk recht op indexatie overeenkomstig de cao-index bevatte.

De pensioenverhouding tussen [appellant] en VvAA is vastgelegd in het pensioenreglement van september 1988, waarnaar is verwezen in de arbeidsovereenkomst van [appellant] en als bijlage daarbij is opgenomen. In artikel 19 van dit pensioenreglement is de aanspraak op toeslag (indexatie) als volgt verwoord:

“Indien, en voor zover gehoord de actuaris, de middelen uit de resultatendeling van de Onderlinge dan wel beschikbaar gesteld door de Onderlinge zulks toelaten, worden jaarlijks de reeds ingegane pensioenen van (gewezen) deelnemers alsmede de uitgestelde aanspraken van gewezen deelnemers met toeslagen verhoogd. Deze toeslagen zijn gebaseerd op wijzigingen van de pensioengrondslag, zoals bepaald in artikel 14, lid 2. Indien voornoemde middelen niet toereikend zijn worden de toeslagen naar rato gekort.”

Bij de totstandkoming van het pensioenreglement is geen van beide partijen betrokken geweest en een dergelijk reglement beoogt in het algemeen rechten en verplichtingen op uniforme wijze vast te leggen. Bij de uitleg daarvan dienen in beginsel objectieve maatstaven centraal te staan en komt aan de bewoordingen van de regeling, gelezen in het licht van de gehele inhoud van het reglement, in beginsel doorslaggevend gewicht toe. Van het bestaan van een toelichting op het reglement, die bij deze uitleg eveneens van belang kan zijn, is niet gebleken.

De bewoordingen van het pensioenreglement wijzen er op dat aan [appellant] een voorwaardelijk recht op indexatie is toegekend. Dit recht is immers afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat de middelen uit de resultatendeling, dan wel beschikbaar gesteld door de Onderlinge, zulks toelaten. Dit is ook nog een keer herhaald in artikel 14 lid 2 van het pensioenreglement, waarnaar artikel 19 van dat reglement verwijst.

Zoals [appellant] heeft betoogd, komt tevens betekenis toe aan de uitvoeringspraktijk daarvan. Het enkele feit dat er jaarlijks middelen beschikbaar zijn gesteld door (de rechtsvoorganger van) VvAA, maakt echter niet dat daarmee het voorwaardelijke recht tot een onvoorwaardelijk recht is geworden. Het zo mogelijk beschikbaar stellen van middelen komt immers overeen met de voorwaarde zelf.

[appellant] heeft verder niet gemotiveerd onderbouwd dat partijen bij de pensioenovereenkomst bij het aangaan daarvan een andere, afwijkende, bedoeling hebben gehad dan die is neergelegd in het pensioenreglement.

Het hof is voorts van oordeel dat, op grond van het bepaalde in artikel 44 IPW, de in artikel 95 PW vereiste voorwaardelijkheidsverklaring voor VvAA (als verzekeraar) niet geldt voor informatieverstrekking vóór 1 januari 2009. Als onvoldoende bestreden staat vast dat de door VvAA aan [appellant] verstrekte pensioenoverzichten dateren van vóór 1 januari 2009.

De conclusie luidt dan ook dat in de pensioenovereenkomst een voorwaardelijk recht op indexatie aan [appellant] is toegekend, dat – zo hebben partijen dat klaarblijkelijk begrepen – is gekoppeld aan de cao-index. De onder II. van het petitum in de memorie van grieven door [appellant] gevorderde verklaring voor recht gaat uit van een onvoorwaardelijk recht op toeslagverlening en kan om die reden niet worden toegewezen. Hetzelfde geldt voor de onder III. primair en subsidiair gevorderde verklaringen voor recht.

Vervolgens is tussen partijen in geschil of VvAA bevoegd was om de pensioenovereenkomst te wijzigen, in die zin dat de pensioenaanspraken van [appellant] vanaf 1 januari 2011 niet meer overeenkomstig de hiervoor vermelde voorwaardelijke toeslagverlening volgens de cao-loonindex werden verhoogd, maar dat deze pensioenaanspraken vanaf die datum werden verhoogd met een vaste, jaarlijkse, indexatie van 1,7%.

Daarbij wordtvooropgesteld dat ingevolge artikel 19 PW een werkgever de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer kan wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en er tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Het hof volgt VvAA niet in haar betoog dat artikel 19 PW, dat is ingevoerd op 1 januari 2007, niet van toepassing is op de pensioenovereenkomst met [appellant] , omdat zijn rechtsverhouding met VvAA, als gevolg van de beëindiging van zijn dienstverband met OLMA in 1994 en zijn pensionering met ingang van 1 januari 2014, zou zijn “uitgewerkt”. Naar het oordeel van het hof is de in artikel 19 PW neergelegde mogelijkheid tot eenzijdige wijziging van een pensioenovereenkomst evenzeer van toepassing op actieve werknemers, als op gepensioneerden en gewezen deelnemers met een premievrije pensioenaanspraak. De rechtsverhouding tussen [appellant] en OLMA is immers, met gewijzigde hoedanigheid van partijen, voortgezet in de pensioenovereenkomst. Bovendien strookt het niet met de beschermingsgedachte van artikel 19 PW om die bepaling uitsluitend van toepassing te achten op deelnemers die op het moment van de door de werkgever gewenste wijziging nog steeds werkzaam zijn bij de werkgever. Het vorenstaande wordt niet anders door de door VvAA genoemde omstandigheid dat VvAA als eigen uitvoerder geen uitvoeringsovereenkomst zoals bedoeld in de PW heeft gesloten. Ook in dat geval blijven de eisen die in de PW zijn opgenomen voor door de werkgever na 1 januari 2007 gewenste wijzigingen in de pensioenovereenkomst onverkort van kracht.

Als onbestreden staat vast dat de bevoegdheid voor VvAA tot wijziging van de pensioenovereenkomst is opgenomen in artikel 17 van het pensioenreglement, waarin tevens is neergelegd dat verkregen rechten worden geëerbiedigd. Met de term “verkregen rechten” is bedoeld dat de werknemers de reeds opgebouwde bedragen krachtens de cao-indexaties ook voor de toekomst zullen behouden, zoals is voorgeschreven in artikel 20 PW. Dat laat echter onverlet dat er voor de toekomst wel wijzigingen zijn toegestaan, mitsdie voldoen aan het (hierna te behandelen) beoordelingskader van artikel 19 PW.

VvAA heeft naar voren gebracht dat de overdracht van haar pensioenportefeuille heeft plaatsgevonden met instemming van DNB conform artikel 3:112 e.v. Wft en dat deze pensioenoverdracht ook is gepubliceerd in de Staatscourant. VvAA heeft daarbij gewezen op het door haar overgelegde besluit van DNB van 28 november 2011, waarin onder meer is vermeld dat de overdracht van kracht wordt ten aanzien van alle betrokkenen, zij het dat een belanghebbende tegen dat besluit binnen zes weken bezwaar kan maken bij DNB. Vast staat, aldus VvAA dat [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt tegen dit besluit, terwijl ook voor het overige minder dan een vierde deel van de pensioengerechtigden bij VvAA daartegen bezwaar heeft gemaakt. VvAA heeft in dit verband ook nog gewezen op de brief van DNB van 25 mei 2011, waarin DNB heeft verklaard dat naar haar mening is voldaan aan de eisen van gelijkwaardigheid. Volgens VvAA is daarmee sprake van een wettelijk toegestane eenzijdige wijziging van de pensioenovereenkomst conform artikel 19 PW en is de pensioenoverdracht aan NN van kracht geworden voor [appellant] .

[appellant] heeft in zijn memorie van grieven aan de orde gesteld dat artikel 6 PW – waarin is vermeld dat de Wft niet van toepassing is op de verhouding tussen een verzekeraar of een premiepensioeninstelling en een aanspraak- of pensioengerechtigde, tenzij in deze wet anders is bepaald – meebrengt dat de indexatiewijziging door de portefuilleoverdracht niet mogelijk is op grond van de Wft.

Blijkens de toelichting op artikel 6 PW heeft de wetgever alle pensioenspecifieke bepalingen rond pensioenregelingen, aangeboden door pensioenfondsen en verzekeraars, in de PW zelf opgenomen. Het werd door de wetgever niet gewenst gevonden dat de Wft van toepassing is op de relatie tussen een verzekeraar of premiepensioeninstelling en de aanspraak- of pensioengerechtigde. De wetgever heeft verder geen dubbeling in vereisten wenselijk geacht ten aanzien van de relatie tussen de pensioengerechtigde en de verzekeraar (Kamerstukken II, 2005/06, 30 413, nr. 18 p. 17/18 en NvV, Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 24, p. 62/63). Bovendien heeft de wetgever opgemerkt dat pensioenen onderdeel zijn van de arbeidsvoorwaarden en dat de hoofddoelstelling van de Pensioenwet is het waarborgen van die arbeidsvoorwaarden. De Wft richt zich op marktpartijen en op marktordening en als zodanig vooral op de relatie tussen de financiële dienstverlener en zijn (potentiële) contractspartij. Om die reden bevat de Wft algemene gedragsregels voor het opereren op de financiële markten. Dit blijkt ook uit de voorwaarden voor toestemming door DNB aan pensioenoverdracht, zoals neergelegd in artikel 3:118 Wft. DNB stemt op grond van die bepaling slechts in met een overdracht aan een levensverzekeraar, indien deze levensverzekeraar, mede gelet op de voorgenomen overdracht, voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste en er bij DNB geen bedenkingen bestaan tegen de overdracht.

Naar het oordeel van het hof kan tegen deze achtergrond de toets die DNB op grond van artikel 3:112 e.v. van de Wft dient toe te passen, er niet toe leiden dat individuele werknemers zich er jegens hun werkgever niet meer op kunnen beroepen dat hun pensioenaanspraak niet zonder hun instemming en zonder toetsing aan artikel 19 PW mocht worden gewijzigd. De door VvAA bepleite wijziging van de pensioenovereenkomst als gevolg van de instemming van DNB zou een onaanvaardbare doorkruising betekenen van de beschermingsgedachte die is opgenomen in artikel 19 PW. Zoals hierboven vermeld kan een werkgever op grond van die bepaling immers alleen dan een pensioenovereenkomst wijzigen indien hij een zodanig zwaarwegend belang heeft bij wijziging van de overeenkomst dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

De ingevolge artikel 3:119 lid 5 Wft aan polishouders toegekende bezwaarmogelijkheid maakt het vorenstaande niet anders. Uit tekst, noch strekking van artikel 3:119 lid 5 Wft valt immers af te leiden dat, uitgaande van het bestaan van een pensioenwijzigingsbeding, de in artikel 19 PW neergelegde beschermingsgedachte niet meer van toepassing is, indien DNB “geen bedenkingen heeft bij de overdracht” en toestemming daaraan verleent, laat staan dat daaruit valt af te leiden dat de toets die DNB toepast gelijk gesteld kan worden aan de toets die artikel 19 PW voorschrijft. Dit klemt te meer, nu in artikel 3:119 lid 4 Wft is vereist dat minimaal een kwart van de polishouders zich bij DNB verzet, wil dit bezwaar effect hebben. De omstandigheid dat DNB in het onderhavige geval de nieuwe pensioenregeling “gelijkwaardig” heeft geacht aan de pensioenregeling die OLMA en VvAA voorheen voor hun medewerkers hadden getroffen maakt dit evenmin anders, nu ook deze omstandigheid de strenge toets die de wetgever klaarblijkelijk in artikel 19 PW heeft willen neerleggende onverlet laat. Bovendien staat tussen partijen vast dat OLMA en VvAA verscheidene pensioenregelingen voor hun (gewezen) werknemers hadden getroffen, die allemaal zijn vervangen door één nieuwe, gelijkluidende, pensioenregeling.

Op grond van het vorenstaande faalt het betoog van VvAA dat een rechtsgeldige wijziging van de pensioenovereenkomst met [appellant] heeft plaatsgevonden op grond van de door DNB goedgekeurde polisoverdracht aan NN.

Hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent het bepaalde in artikel 1:8 van de Wft, inhoudende dat pensioenfondsen in eigen beheer niet onder de Wft vallen, kan geen verandering brengen in de hiervoor vermelde, onverkort van kracht blijvende, eis dat, uitgaande van een op een pensioenwijzigingsbeding gegronde verandering van de pensioenaanspraken, voldaan moet zijn aan de in artikel 19 PW neergelegde maatstaf voor een rechtsgeldige wijziging van de pensioenovereenkomst en behoeft daarom geen (verdere) bespreking.

De verwijzing door VvAA naar het bepaalde in artikel 84 PW kan evenmin tot een ander oordeel leiden. In artikel 84 PW is de situatie van liquidatie van de pensioenuitvoerder beschreven. VvAA is echter niet geliquideerd, terwijl haar rechtsvoorganger, OLMA, dat ook niet is geweest. Er is immers slechts sprake geweest van een juridische fusie tussen beide ondernemingen, hetgeen niet op één lijn is te stellen met de in artikel 84 PW bedoelde liquidatie.

Thans doet zich de vraag voor of VvAA een zwaarwichtig belang als bedoeld in artikel 19 PW heeft (gehad) bij wijziging van de pensioenovereenkomst.

Daarbij wordt vooropgesteld dat VvAA als werkgever het zwaarwichtige belang voor wijziging moet aantonen en dat vervolgens moet worden getoetst of van [appellant] gebondenheid aan de wijziging kan worden gevergd gelet op de weging van belangen. Of er een voldoende zwaarwichtig belang aanwezig is, zal door afweging van alle relevante feiten en omstandigheden beoordeeld moeten worden.

VvAA heeft in dit verband aangevoerd dat zij de portefeuille in één keer wenste over te dragen, dat het voor haar niet uitvoerbaar zou zijn om de pensioenovereenkomst met [appellant] op de oude voet voort te zetten en dat NN de pensioenovereenkomst niet op de oude voet wenste voort te zetten. Zij heeft daarbij gewezen op de toenemende eisen van wet- en regelgeving aan de uitvoering van pensioen en marktontwikkelingen zoals de stijgende kosten voor pensioenuitvoering. Het onderhouden van vereiste kennis, administratieve systemen en communicatie wordt volgens VvAA steeds lastiger en veroorzaakt een toename in de kosten, wat bezwaarlijk is voor een relatief kleine speler op de pensioenmarkt als VvAA. VvAA heeft daarbij verwezen naar de door haar als productie 4 bij conclusie van antwoord overgelegde brief van 24 oktober 2011.

Het hof ziet zeker een belang voor VvAA om als kleine speler op de pensioenmarkt de pensioenovereenkomsten van haar werknemers onder te brengen bij een onafhankelijke verzekeraar, maar naar het oordeel van het hof zijn de door VvAA aangevoerde argumenten onvoldoende zwaarwichtig tegen de achtergrond van het door [appellant] geschetste belang bij ongewijzigde voortzetting van de aan hem toegekende pensioenovereenkomst.

In dit kader heeft [appellant] zich terecht op het standpunt gesteld dat, anders dan VvAA heeft betoogd, uit de eigen correspondentie van NN blijkt dat het wel degelijk mogelijk zou zijn geweest om zijn pensioenovereenkomst op de oude voet bij NN te laten verzekeren, zij het dat daarvoor dan voor VvAA andere condities zouden gelden. NN heeft in de onderhavige procedure in eerste aanleg in haar conclusie antwoord (randnummer 8) immers vermeld dat een dergelijk pensioen weliswaar niet tegen betaling vooraf verzekerd zou kunnen worden, maar dat deze wel zou kunnen worden gefinancierd door de verhogingen van jaar tot jaar afzonderlijk in te kopen. Verder heeft VvAA evenmin voldoende feitelijk onderbouwd dat het voor haar financieel te belastend of onmogelijk was om de pensioenovereenkomst van [appellant] ongewijzigd in stand te laten. De enkele, verder niet (cijfermatig) onderbouwde, omstandigheid dat dit kostenverhogend werkte voor VvAA is daarvoor onvoldoende.

VvAA heeft in dit kader verder, onder verwijzing naar haar brief aan [appellant] van 24 oktober 2011, aangevoerd dat DNB heeft getoetst of het pensioen minimaal gelijkwaardig blijft, maar zoals hiervoor reeds is overwogen kan deze toets niet aan [appellant] worden tegengeworpen. Daarentegen heeft [appellant] genoegzaam naar voren gebracht dat te verwachten is dat over de gehele looptijd van zijn pensioen de voorwaardelijke indexatie conform de cao-index voor hem tot een gunstiger pensioen leidt dan de vaste, onvoorwaardelijke indexatie van 1,7% bij NN. Dat de vaste indexatie van 1,7% sinds de ingang van het pensioen van [appellant] , 1 januari 2014, tot op heden per saldo tot een grotere stijging van de pensioenaanspraken heeft geleid dan een indexatie volgens de cao-index, maakt het vorenstaande niet anders. Algemeen bekend is immers dat de cao-index als gevolg van de recessie van de afgelopen jaren weinig is gestegen, maar te verwachten valt dat deze cao-index in de komende jaren meer zal stijgen dan 1,7%, zoals ook reeds het geval is geweest over het afgelopen jaar.

VvAA heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke andere zwaarwichtige belangen zij erbij heeft gehad om alle pensioenovereenkomsten, waaronder die van [appellant] , over te dragen aan NN.

Naar het oordeel van het hof is de wijziging van de pensioenovereenkomst van [appellant] dan ook in strijd met het bepaalde in artikel 19 PW.

VvAA heeft nog ten verwere aangevoerd dat het door [appellant] gevorderde in strijd is met het wettelijke afkoopverbod (als bedoeld in artikel 1 jo. artikel 65 PW). Ook dit verweer gaat niet op, omdat hetgeen [appellant] heeft gevorderd er vooral toe strekt dat zijn voorwaardelijke recht op indexatie zoals aan hem toegekend onder zijn pensioenovereenkomst blijft behouden en niet strekt tot een afkoop in de zin van de genoemde artikelen.

Het hiervoor overwogene betekent dat het door [appellant] onder III. meer subsidiair in zijn petitum in de memorie van grieven gevorderde voor toewijzing gereed ligt.

[appellant] heeft voorts onder IV. van zijn petitum in zijn memorie van grieven vergoeding van buitengerechtelijke kosten, berekend volgens het rapport Voorwerk II, tot een bedrag van € 1.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, gevorderd.

Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat [appellant] kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van hetdossier. Bovendien zijn de gestelde kosten redelijk en in redelijkheid gemaakt. Het hof zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, met inbegrip van de daarover gevorderde wettelijke rente bij niet tijdige voldoening daarvan, dan ook toewijzen.

[appellant] heeft tot slot onder V. van het petitum in zijn memorie van grieven veroordeling van VvAA in de kosten van beide instanties gevorderd. Het hof ziet in de omstandigheid dat VvAA per saldo in de onderhavige procedure is aan te merken als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, aanleiding om ook deze vordering toe te wijzen. Daarbij zal het toe te wijzen bedrag aan proceskostenvergoeding worden gerelateerd aan het tarief voor vorderingen van onbepaalde waarde, nu de af te geven verklaring voor recht als een dergelijke vordering moet worden aangemerkt.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 77,00

- salaris advocaat € 1.356,00 (3 punten x tarief II)

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 94,08

- griffierecht € 1.631,00

totaal verschotten € 1.725,08

- salaris advocaat € 3.222,00 (3 punten x tarief II)

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven slagen voor zover zij zich richten tegen de afwijzing van de in het petitum in de memorie van grieven onder III. meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht, de aldaar onder IV. vermelde vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten en de aldaar onder V. vermelde vordering tot veroordeling van VvAA in de kosten van beide instanties. Voor het overige treffen zij geen doel.Naast het hiervoor onder 5. overwogene behoeven de grieven geen bespreking, nu hetgeen in die grieven overigens is aangevoerd niet tot een andere beslissing kan leiden. De door [appellant] en VvAA gedane bewijsaanbiedingen worden om dezelfde reden gepasseerd; het te bewijzen aangebodene kan, indien bewezen, niet tot een andere beslissing leiden.

Het bestreden vonnis zal met inachtneming van het vorenstaande worden vernietigd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Utrecht) van 25 november 2015 en doet opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de verplichtingen van VvAA jegens [appellant] uit hoofde van zijn pensioenovereenkomst mede de toekenning van een voorwaardelijke aanspraak op toeslagverlening inhouden, als bepaald in artikel 19 van het Pensioenreglement dat als Productie 1 bij dagvaarding d.d. 10 maart 2014 is overgelegd;

veroordeelt VvAA tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten begroot op een bedrag van € 1.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt VvAA in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 77,00 voor verschotten en op € 1.356,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.725,08 voor verschotten en op € 3.222,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt VvAA in de nakosten, begroot op € 157,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval VvAA niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, A.E.F. Hillen en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2018.