8.3 Iets over ideeën in het ondernemingsrecht

Terugkijkend op de ontwikkelingen die zich in het Nederlandse ondernemingsrecht voor beursvennootschappen in de periode van 1999 tot 2004 hebben voltrokken valt in de eerste plaats op dat de grens tussen normatieve en feitelijke argumenten in de discussie over de wenselijkheid van de versterking van de positie van aandeelhouders niet altijd even duidelijk kenbaar was. Bepaalde ontwikkelingen werden als feitelijke waarnemingen gepresenteerd (wat het is), terwijl het in werkelijkheid ging om normatieve uitgangspunten (wat het zou moeten zijn). Dit speelde in het bijzonder in de rapporten van de Europese High Level Group met betrekking tot de nieuwe beleidsagenda op het terrein van het Europese ondernemingsrecht. Ook in de Nederlandse discussie was hiervan, zij het in beperktere mate, sprake, bijvoorbeeld in de commentaren vanuit institutionele beleggers op de concept-Code Tabaksblat. Voor de zuiverheid van elke toekomstige discussie is van belang dat normatieve en feitelijke argumenten telkens als zodanig herkenbaar zijn.

Waar het gaat om het ontlenen van normatieve argumenten uit de (rechts)economie ten behoeve van een discussie rond een herziening in een juridisch kader laten de ontwikkelingen tussen 1999 en 2004 zien dat enige terughoudendheid geboden is. Het uit hun natuurlijke wetenschappelijke ‘leefomgeving’ lichten van concepten als de Efficient Market Hypothesis of de ‘residual claimants’ benadering van aandeelhouders en het toepassen van deze concepten in een juridische context brengt een aantal risico’s met zich mee. Ten eerste raken deze concepten geïsoleerd van de tegengeluiden die binnen de eigen wetenschapsdiscipline en vanuit andere disciplines worden ontwikkeld, met name wanneer deze tegengeluiden pas op een later moment ontstaan.1 Ook raken de onderliggende assumpties die aan dergelijke concepten ten grondslag liggen uit het zicht, waardoor het gevaar bestaat dat concepten worden toegepast op feitelijke constellaties die niet met deze assumpties in overeenstemming zijn.

Met name bij de toepassing van economische inzichten die zijn ontleend aan een modelmatige benadering is voorzichtigheid geboden. De financiële crisis heeft duidelijk gemaakt dat de beschrijvende waarde van dergelijke concepten, bijvoorbeeld de veronderstelde rationaliteit van economische actoren en de efficiënte werking van financiële markten, in bepaalde omstandigheden tekort kan schieten. Volcker, voormalig voorzitter van de Amerikaanse Federal Reserve, bracht dit probleem kernachtig onder woorden: “One of the basic flaws running through most of the recent financial innovation is that thinking embedded in mathematics and physics could be directly adapted to markets. A search for repetitive patterns of behavior and computations of normal distribution curves are a big part of physical sciences. However, financial markets are not driven by changes in natural forces, but by human phenomena with all their implications for herd behavior, for wide swings in emotions and for political interventions and uncertainties.”2 Juist het tekortschieten van economische modellen ten aanzien van het kunnen benaderen van de effecten van “real world phenomena” onderstreept de noodzaak van terughoudendheid bij het hanteren van dergelijke inzichten als beleidsuitgangspunt.

Bij het ‘importeren’ van concepten uit de economische wetenschap moet ook niet uit het oog worden verloren dat onder de oppervlakte van economische theorieën en concepten soms ook een ideologische component schuil kan gaan. In hoofdstuk 4 is beschreven hoe in het werk van economen als Coase, Friedman en in het bijzonder Easterbrook & Fischel ook een zekere mate van doorwerking van ideologische overtuigingen besloten lag. Hier is op zich niets mis mee, het is zelfs in zekere zin onvermijdelijk. In een beschouwing over het vakgebied finance merkte Posner hierover op: “When competing hypotheses cannot be subjected to rigorous empirical testing, the choice between them will be heavily influenced by preconceptions. In case of hypotheses about depressions, the preconceptions are likely in turn to be influenced by ideology.”3 Het wordt pas problematisch wanneer de ideologische onderstroom uit het zicht raakt en een bepaalde opvatting die in wezen gedeeltelijk op arbitraire keuzes berust als geheel het imprimatur van een wetenschappelijk autoriteitsargument verkrijgt. In de economische wetenschap speelt daarbij het probleem dat onzuiver gebruik van wiskundige methoden ertoe kan leiden dat ideologische opvattingen voor een niet-ingevoerde lezer versluierd worden voorgesteld als harde feiten.4 Bij het overnemen van concepten die in de economische wetenschap zijn ontwikkeld bestaat het risico dat daarmee ongemerkt ook andermans ideologische opvattingen worden geïmporteerd. Dit risico geldt overigens net zo goed ten aanzien van importproducten uit buitenlandse juridische wetenschap. Met name in de Amerikaanse ondernemingsrechtswetenschap lijken er grote verschillen in ideologische oriëntatie te bestaan, ook tussen gezaghebbende hoogleraren wiens werk ook in het Nederlandse wetenschappelijk discours worden betrokken.5

Bij het overnemen van concepten uit andere rechtsstelsels speelt een soortgelijk risico. De rechtsvergelijkende beschouwingen over Duitsland en het Verenigd Koninkrijk (zie hoofdstuk 7) laten zien dat Duitsland en Nederland allebei het instrument van een corporate governance code naar Brits voorbeeld in hun eigen ondernemingsrechtsstelsels hebben geïntroduceerd, maar dat de wijze waarop deze ‘legal transplant’ in het nationale recht van beide landen werd ingepast sterk verschilde. In het Duitse recht lijkt behoedzamer en in ieder geval bewuster te zijn omgegaan met de inpassing van de DCGK in het Duitse ondernemingsrecht dan (aanvankelijk) bij de inpassing van de Code Tabaksblat in het Nederlandse ondernemingsrecht het geval is geweest. De verwachtingen in Duitsland over de gedragseffecten die een corporate governance code teweeg zou brengen, waren dan ook beduidend bescheidener van aard dan de kennelijke verwachtingen in Nederland. Het verschil in ervaringen onderstreept de noodzaak voor juridische ‘importproducten’ van een goede aansluiting bij de eigen juridische, sociale en maatschappelijke context van het importerende land. Ondertussen illustreren de recente ervaringen met de UK Combined Code en de Stewardship Code in het Verenigd Koninkrijk dat veranderingen in dezelfde juridische, sociale en maatschappelijke context ertoe kunnen leiden dat bepaalde wijzen van regulering niet langer effectief zijn. Met andere woorden, ook schijnbaar duurzame oplossingen kunnen beperkt houdbaar blijken te zijn. Dit noopt tot continue ijking van de situatie op juridisch niveau met de achterliggende situaties op feitelijk en normatief niveau. Deze constatering onderstreept ook het belang van het hanteren van functionele rechtsvergelijking in een ruimere context dan alleen een kale vergelijking van rechtsfiguren vanuit een puur juridisch perspectief.

De boodschap is nadrukkelijk niet dat ondernemingsrechtsjuristen geen acht meer zouden moeten slaan op inzichten die buiten hun eigen vakgebied zijn ontwikkeld. Methodenpluralisme, juist ook via verbindingen met de wetenschapsgebieden van de economie en de psychologie, kan bijdragen aan een rijker begrip van de materie.6 Ook voor beleidsmakers is een multidisciplinair perspectief vereist: het juridisch perspectief is immers net zo goed een abstractie van de werkelijkheid als economische modellen en psychologische concepten dat zijn. Waar het uiteindelijk om gaat, is dat bij discussies in wetenschap en beleid over eventuele aanpassingen in het kader van wet- en regelgeving de herkomst van de gebruikte argumenten inzichtelijk is, zodat elk van deze argumenten op juiste wijze en binnen de juiste context op haar merites kan worden gewogen. Dit geldt in het bijzonder voor concepten ontleend aan de (rechts)economie en finance, waar vaak vanwege de elegantie en de ogenschijnlijke eenvoud van de redeneringen gecombineerd met uitvoerige cijfermatige onderbouwingen een bovengemiddelde aantrekkingskracht uitgaat.7 Het is een taak voor alle betrokkenen, dus ook voor juristen en in het bijzonder voor ondernemingsrechtswetenschappers, om al deze argumenten afdoende te doorgronden om ze op waarde te kunnen schatten.8

Met betrekking tot het wetgevingsproces voor het ondernemingsrecht in het algemeen en voor corporate governance voor beursvennootschappen in het bijzonder wijzen de gebeurtenissen tussen 1999 en 2004 op de noodzaak tot continue herijking van de feitelijke veronderstellingen die aan voorgestelde wijzigingen ten grondslag worden gelegd. Het is de vraag of indertijd in een eerder stadium een beter zicht verkregen had kunnen worden op de terugtrekkende bewegingen van de Nederlandse institutionele beleggers,9 maar de onjuistheid van de beleidsveronderstellingen ten aanzien van de ontwikkelingen in het aandeelhoudersbestand van Nederlandse beursondernemingen dient wat mij betreft wel als ‘lesson learned’ voor de toekomst te worden beschouwd. De wetswijzigingen rond het Wetsvoorstel structuurregeling en de beleidsdiscussies over de Code onderstrepen ook het risico van regelgeving met een aspirerend karakter. De verwachtingen over de gedragseffecten van de nieuwe regelingen voor aandeelhouders waren deels gebaseerd op onjuiste feitelijke veronderstellingen (de vermeende aanwezigheid vanNederlandse institutionele beleggers als stabiliserende factor in het aandeelhoudersbestand) en deels op normatieve uitgangspunten (zoals de ideologische oriëntatie van de VVD op aandeelhoudersrechten als ‘eigenaarsrechten’ en de positieve grondhouding van het CDA ten opzichte van zelfregulering in het ondernemingsrecht). Ook hier dringt de noodzaak van een zorgvuldige scheiding tussen normatieve argumenten en feitelijke argumenten – en in het verlengde daarvan een grondige toetsing van de normatieve argumenten en een verificatie van de feitelijke argumenten – zich op.