RvA Bouw, 17-11-2020, nr. 36,886

Ondergetekende, MR. R.E. WEENING, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: Raad van Arbitrage), is door de voorzitter van deze Raad, in afwijking van de Statuten/het Arbitragereglement, voor de duur van dit incident benoemd tot enig arbiter in dit geschil. Arbiter heeft haar benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 25 juni 2020 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Aan het scheidsgerecht is toegevoegd mr. N.S. van der Rassel, secretaris van de Raad.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:

Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het incident.

C. en F. hebben op 21 maart 2012 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning te X. (productie 1). Die overeenkomst is onder meer gebaseerd op een bestek van G. te X. (productie 1). In artikel 1.1 van het bestek zijn de ‘Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (U.A.V.)’ van toepassing verklaard.

C. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van F. tot betaling van € 114.749,63 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, en tot betaling van de kosten van de procedure, de kosten van rechtsbijstand van C. daaronder begrepen.

F. stelt dat de Raad van Arbitrage onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen en dat te beoordelen. Door verwijzing in het bestek naar de ‘Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (U.A.V.)’ staat niet eenduidig vast over welke voorwaarden het gaat (de UAV 1968, 1989 of 2012), zodat geen van die voorwaarden toepasselijk is, aldus F.. Verder stelt zij dat de enkele verwijzing naar de UAV in het bestek onvoldoende is voor de toepasselijkheid van die voorwaarden. Mochten die voorwaarden wel van toepassing zijn, dan vernietigt F. die voorwaarden, omdat deze niet aan haar zijn overhandigd (artikel 6:233 onder b BW in samenhang met artikel 6:234 lid 1 onder a BW). Voorts is het arbitraal beding oneerlijk en/of onredelijk bezwarend: F. is een kleine onderneming en beroept zich op reflexwerking van artikel 6:236 onder n BW (de zwarte lijst).

C. brengt daartegen in dat het voor de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage niet relevant is welke versie van de UAV op de overeenkomst van toepassing is, omdat de bevoegdheid in alle versies is opgenomen. Als dan toch specifiek moet worden vastgesteld welke versie van de UAV van toepassing is verklaard, dan is dat de versie van 1989. Het bestek dateert immers van 5 juni 2011, aldus nog steeds C.. Ook voert zij aan dat de enkele verwijzing in het bestek voldoende is voor toepasselijkheid. Verder beroept C. zich erop dat F. geen rechtspersoon is in de zin van artikel 6:235 sub a BW en dat F. de UAV kende, zodat haar geen beroep op vernietiging toekomt. Artikel 6:236 BW is alleen van toepassing als de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden een natuurlijk persoon is, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Daarvan is hier geen sprake, zodat F. ook op die grond geen beroep op vernietiging toekomt, aldus nog steeds C.. Subsidiair beroept zij zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Met C. is arbiter van oordeel dat het voor de bevoegdheid van de Raad van Arbitrage niet relevant is welke versie van de UAV op de overeenkomst van toepassing is, omdat in alle versies van de UAV een arbitraal beding is opgenomen dat verwijst naar de Raad van Arbitrage. Of het voor de inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen van belang is om vast te stellen welke voorwaarden (UAV 1968, 1989 of 2012) van toepassing zijn, moet arbiter aan arbiters in de hoofdzaak laten.

Arbiter overweegt dat degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst van toepassing verklaart, als gebruiker van deze algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 onder b BW moet worden aangemerkt. In dit geval moet C. als gebruiker worden aangemerkt, omdat naar de UAV wordt verwezen in het in haar opdracht vervaardigde bestek waarop de aannemingsovereenkomst is gebaseerd.

Op grond van artikel 6:232 BW is de wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker wist of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende, aldus artikel 6:232 BW. De enkele verwijzing naar de UAV is dus in beginsel voldoende voor toepasselijkheid daarvan, nog daargelaten dat op diverse plaatsen in het bestek naar de UAV wordt verwezen. Daarmee is het arbitraal beding van de UAV onderdeel van de overeenkomst geworden.

F. beroept zich erop dat de UAV haar niet ter hand zijn gesteld, wat door C. niet wordt betwist, en dat daarom de daarin opgenomen bedingen vernietigbaar zijn. Een wederpartij kan zich evenwel niet op die niet-terhandstelling en dus de vernietigbaarheid van een beding — zoals hier het arbitraal beding — beroepen wanneer zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn (HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977, NJ 2000/207 (Geurtzen/Kampstaal)).

In het onderhavige geval staat onbetwist vast dat F. — de B.V. — al vanaf 1973 particuliere woningen realiseert en voor bedrijven en organisaties de totale bouw of verbouw van kantoren, winkels of bedrijfspanden verzorgt (productie 25). In haar memorie van antwoord in het incident stelt C. dat het daarom uiterst ongeloofwaardig is dat F. de UAV niet zou kennen. In haar repliek wordt daartegenover door F. slechts gesteld dat de huidige directeur niet al vanaf 1973 actief is, maar zijn vader. De huidige directeur is wel al lang werkzaam geweest in het bedrijf van zijn vader maar alleen als medewerker en/of in uitvoerende zin. Hij was niet bij de contractvorming betrokken.

Voor de vraag of de UAV bij F. bekend mogen worden verondersteld, is naar het oordeel van arbiter van belang welke kennis bij de B.V. aanwezig mag worden verondersteld en niet wat de kennis is van een bij die B.V. betrokken individu. Daar komt bij dat dit incident uitsluitend betrekking heeft op het arbitraal beding en niet op de UAV in totaliteit. Het is naar het oordeel van arbiter niet geloofwaardig om al ruim 45 jaar in de bouw actief te zijn zonder dat duidelijk is geworden dat in zeer veel bouwvoorwaarden, zowel particulier als zakelijk, wordt verwezen naar de Raad, zodat een arbitraal beding in toepasselijke algemene voorwaarden niet als een verrassing zal komen.

Daarbij komt dat F., zoals C. ook aanvoert, in de door haar opgestelde overeenkomst expliciet verwijst naar ‘het bestek en voorwaarden [cursief: arbiter] datum 14-03-2012 plan nr. 1108’ wat erop duidt dat ook F. uitging van de toepasselijkheid van de in het bestek genoemde UAV.

Al deze omstandigheden tezamen, brengen arbiter tot het oordeel dat F. ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst met de UAV, of althans in elk geval met het arbitraal beding daarin, bekend moet worden verondersteld. Onder die omstandigheden is het niet nodig dat die kennis op een of andere manier te herleiden is tot C., zoals F., mede naar aanleiding van een uitspraak van het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2003:AL1831) betoogt.

Tot slot beroept F. zich op vernietigbaarheid van het arbitrale beding vanwege de onredelijk bezwarende inhoud daarvan. Arbiter stelt voorop dat F. geen consument is zodat haar niet de bescherming van de Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumententransacties (PbEG L95/29) ten deel valt. Voor zover zij zich, als kleine ondernemer, beroept op de reflexwerking van de zwarte lijst (artikel 6:236 BW) waarop onder meer als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt het onder n genoemde beding dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, blijft overeind dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de onredelijke bezwarendheid van het arbitrale beding ingevolge artikel 6:233 onder a op F. rust, anders dan bij wederpartijen die natuurlijke personen zijn die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. F. stelt echter niet meer dan dat een consument, mede op grond van artikel 17 van de Grondwet, niet mag worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de burgerlijke rechter, dat er niet altijd hoger beroep mogelijk is, dat arbiters niet altijd gehouden zijn tot toepassing van de wettelijke regels en dat een procedure bij de Raad in de meeste gevallen duurder is.

Het betoog van F. komt erop neer dat het arbitragebeding in de UAV steeds als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW is aan te merken. Dat betoog kan niet worden gevolgd (vgl. HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135). De vraag of het arbitragebeding onredelijk bezwarend is, vergt een concrete toetsing van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Dergelijke omstandigheden zijn door F. niet gesteld, zodat alleen daarom al haar beroep op vernietiging moet worden afgewezen. Arbiter is bovendien van oordeel dat het beding, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot onder andere de totstandkoming van de overeenkomst en de veronderstelde bekendheid van F. met de UAV en het daarin opgenomen arbitragebeding, ook bij volledige toetsing niet vernietigbaar is.

Arbiter komt dan ook tot de slotsom dat een nog te benoemen scheidsgerecht van de Raad bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen en dat bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.

Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat F. als de in het ongelijk gestelde partij deze moet dragen.

F. stelt nog dat een proceskostenveroordeling niet ten laste van D. kan worden uitgesproken, omdat zij geen partij is in het eigenlijke geschil tussen partijen. Arbiter passeert die stelling, nu de beoordeling daarvan is voorbehouden aan het scheidsgerecht in de hoofdzaak. Daarbij komt dat zowel het bouwbedrijf als de holding zich hebben beroepen op de onbevoegdheid van de Raad van Arbitrage.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 1.678,80 bedragen (waarvan € 268,80 aan btw) en zijn verrekend met de door C. gedane storting. Deze moet dit bedrag aanvullen op de waarborgsom ten behoeve van de voortzetting van de procedure in de hoofdzaak. F. moet dit bedrag aan C. vergoeden.

Arbiter bepaalt de door F. te betalen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van C. met inachtneming van de Leidraad vergoeding kosten van processuele bijstand, op (twee memories (2 punten) à € 1.080,00 =) € 2.160,00.

Ter zake van de proceskosten moet dus door F. aan C. worden voldaan € 1.678,80 + € 2.160,00 = € 3.838,80.

Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden ter behandeling door het scheidsgerecht dat zal worden benoemd ten behoeve van de hoofdzaak.

Arbiter, rechtdoende:

VERKLAART het scheidsgerecht van de Raad van Arbitrage voor de Bouw BEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten;

VEROORDEELT F. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, ter verrekening van de kosten van dit incident aan C. te betalen € 3.838,80 (drieduizend achthonderdachtendertig euro en tachtig cent);

HOUDT alle overige beslissingen aan.

Aldus gewezen te Amsterdam, 17 november 2020

w.g. R.E. Weening