Het Nederlandse staatsnoodrecht

De rechtsbasis voor het geschreven staatsnoodrecht ligt in artikel 103 lid 1 van de Grondwet, waarin is bepaald dat ter handhaving van de uit- of inwendige veiligheid bij koninklijk besluit een door de wet te benoemen uitzonderingstoestand kan worden afgekondigd. Ter uitvoering van die bepaling is in 1996 de Coördinatiewet uitzonderingstoestanden (CWU) aangenomen. In deze wet zijn twee uitzonderingstoestanden benoemd: de beperkte en de algemene uitzonderingstoestand. De betreffende uitzonderingstoestand wordt uitgeroepen bij koninklijk besluit.2Een dergelijk besluit moet terstond aan de Staten-Generaal worden medegedeeld.3De Verenigde Vergadering kan vervolgens besluiten de afgekondigde uitzonderingstoestand op te heffen of aan de duur daarvan een termijn te stellen.4De noodtoestand kan ook bij koninklijk besluit worden opgeheven.5De CWU bevat zelf geen noodbevoegdheden. Die zijn ondergebracht in ruim 40 andere wetten. Ongeveer de helft daarvan zijn ‘gewone’ wetten, zoals de Comptabiliteitswet 2016, de Telecommunicatiewet en de Wegenverkeerswet 1994. De andere helft is wetgeving die specifiek voor buitengewone omstandigheden is geschreven. De Distributiewet en de Vorderingswet zijn daar voorbeelden van, maar ook valt te denken aan de Noodwet rechtspleging en de Wet verplaatsing bevolking.

De meeste noodwetten of noodwettelijke bepalingen hebben betrekking op een specifiek onderwerp, zoals bij de hiervoor genoemde wetten het geval is. Er zijn twee noodwetten die meer algemene bevoegdheden toekennen: de Oorlogswet voor Nederland (OWN) en de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (Wbbbg). Wat de op grond van die wetten toe te kennen bevoegdheden betreft valt te denken aan het vorderen van inlichtingen,6het beperken van het vertoeven in de open lucht7en het personen ver- of gebieden naar een bepaald gebied te gaan.8

Het afkondigen van de beperkte noodtoestand biedt de mogelijkheid verreweg het grootste deel van het staatsnoodrecht in werking te stellen. Het verschil met afkondigen van de algemene noodtoestand zit er met name in dat in de laatste situatie een aantal zeer vergaande bevoegdheden in werking wordt gesteld. Denk aan het stellen van regels over de inhoud van radio- en televisieprogramma’s en het toezicht daarop,9het opdragen van de strafrechtspleging aan militaire rechtbanken als burgerlijke rechtbanken daartoe niet meer in staat zijn10en het interneren van personen ten aanzien van wie een gegrond vermoeden bestaat, dat zij de openbare orde en veiligheid11dan wel de uitwendige of inwendige veiligheid in gevaar zullen brengen.12Als de beperkte noodtoestand wordt afgekondigd, dan worden bij koninklijk besluit de wettelijke bepalingen of een gedeelte daarvan zoals opgenomen in lijst A van de CWU in werking gesteld.13Een gelijksoortige voorziening is er voor de algemene noodtoestand; de staatsnoodrechtelijke bepalingen die dan in werking kunnen worden gesteld staan op lijst B bij de CWU.14

Naast de beperkte en de algemene noodtoestand kunnen de staatsnoodrechtelijke bepalingen per wet in werking worden gesteld. Dit wordt de separate toepassing van het staatsnoodrecht genoemd. Per wet is bepaald dat de staatsnoodrechtelijke bepalingen van die wet bij koninklijk besluit in werking kunnen worden gesteld in buitengewone omstandigheden. Een voorbeeld van een dergelijke bepaling is te vinden in de Vorderingswet, de wet die de regering uiteindelijk toch niet inzette om medische mondkapjes te vorderen.15Als dat wel was gebeurd, dan had er meteen een voorstel van wet naar de Tweede Kamer gezonden moeten worden zodat die zich had kunnen uitlaten ‘omtrent het voortduren van de werking van de bij dat besluit in werking gestelde bepaling’.16Het buiten werking stellen van de noodbevoegdheid kan bij separate toepassing ook weer op twee manieren gebeuren. De eerste is dat de Tweede of Eerste Kamer het wetsvoorstel over het voortduren van de werking verwerpt. In dat geval moet de betreffende bepaling onverwijld bij koninklijk besluit buiten werking worden gesteld. De regering kan daar ook zelf toe besluiten en zelfstandig bij koninklijk besluit de bepaling buiten werking stellen.17Deze procedure, die beschreven is aan de hand van de Vorderingswet, is nagenoeg identiek opgenomen in andere wetgeving die staatsnoodrechtelijke bepalingen bevat.

Dan is er nog vormvrij staatsnoodrecht dat separaat kan worden toegepast. Dit onderdeel van het separaat toe te passen staatsnoodrecht is al eerder door de wetgever in werking gesteld en vereist dus alleen dat sprake is van buitengewone omstandigheden. In Nederland kennen we slechts één wet met zo’n bepaling: de Drinkwaterwet.18

In de wetsgeschiedenis is uitgesproken dat ook in buitengewone omstandigheden het staatsnoodrecht proportioneel moet worden ingezet. ‘Dat betekent een opklimmende reeks naar ernst van omstandigheden en naar zwaarte van in werking te stellen bevoegdheden in drie gradaties: separate toepassing, beperkte noodtoestand en algemene noodtoestand.’19

Voor de toepassing van het geschreven staatsnoodrecht is allereerst vereist dat sprake is van buitengewone omstandigheden. ‘Met de term “buitengewone omstandigheden” wordt aangegeven dat, voordat een noodtoestand kan worden afgekondigd zich feitelijke gebeurtenissen moeten voordoen die tot toepassing van noodwettelijke bevoegdheden nopen omdat de normale wettelijke bevoegdheden te kort schieten.’20

Ten tweede moet de nationale veiligheid in het geding zijn. ‘De nationale veiligheid is in het geding als vitale belangen van de Nederlandse staat c.q. samenleving zodanig bedreigd worden dat sprake is van – potentiële – maatschappelijke ontwrichting. Als vitale belangen zijn gedefinieerd: territoriale veiligheid (in gevaar bij aantasting van ons grondgebied), economische veiligheid (ongestoord handelsverkeer), ecologische veiligheid (leefomgeving), fysieke veiligheid (volksgezondheid) en sociale en politieke stabiliteit (bijvoorbeeld respect voor kernwaarden als vrijheid van meningsuiting).’21Deze vijf belangen zijn vaak niet los van elkaar te zien. Meestal zal sprake zijn van een nauwe samenhang tussen de afzonderlijke belangen.22

Het derde criterium is dat er sprake moet zijn van evenredigheid tussen het beschermen van de vitale belangen en de daarvoor in te zetten noodbevoegdheden en dat bij een keuzemogelijkheid tussen meerdere bevoegdheden de minst ingrijpende bevoegdheid moet worden gekozen.23

Tot slot verdient het tweede lid van artikel 103 van de Grondwet aandacht. Hierin is een limitatief aantal grondwetsbepalingen opgenomen waarvan mag worden afgeweken. Het gaat allereerst om de grondwetsbepalingen inzake de bevoegdheden van decentrale overheden. Daarnaast is afwijking mogelijk van een aantal limitatief opgesomde grondrechten. Tot slot kan de strafrechtspleging en het opleggen van vrijheidsstraffen aan andere organen dan de rechterlijke macht worden opgedragen. Van andere grondwettelijke bepalingen mag dus niet worden afgeweken. Deze bepalingen zijn notstandfest.

Naast geschreven staatsnoodrecht bestaat ook ongeschreven of subjectief staatsnoodrecht. De laatste keer dat de regering hier veelvuldig gebruik van maakte, was tijdens de Tweede Wereldoorlog. De regering bevond zich in ballingschap in Londen, maar zag zich genoodzaakt op diverse terreinen wetgeving tot stand te brengen om het naoorlogse Nederland goed te kunnen besturen. Het tot stand brengen van wetten in formele zin was niet mogelijk, omdat als gevolg van de bezetting de Staten-Generaal niet meer vergaderden. De regering besloot daarom bij koninklijk besluit wettelijke maatregelen vast te stellen. Dit werden buitengewone besluiten genoemd. Het geschreven staatsnoodrecht bevatte daarvoor geen bevoegdheid zodat de regering daarvoor naar het ongeschreven staatsnoodrecht greep.

In de naoorlogse rechtspraak is de rechtmatigheid van deze buitengewone besluiten ter discussie gesteld. Voor het rechtmatig kunnen uitvaardigen van zo’n besluit – dat kracht van wet (in formele zin) heeft – formuleerde de Hoge Raad een drietal voorwaarden waaraan moet zijn voldaan.24Ten eerste moet ten gevolge van de buitengewone omstandigheden het gezamenlijk uitoefenen van de wetgevende macht door de regering en Staten-Generaal gezamenlijk niet mogelijk zijn. De tweede eis is dat de omstandigheden om wettelijke maatregelen vragen en de derde eis is dat het herstel van de samenwerking tussen de regering en Staten-Generaal niet kan worden afgewacht.

Ongeschreven staatsnoodrecht kan ook worden toegepast door andere organen van de centrale overheid, zoals ministers. Door middel van ongeschreven staatsnoodrecht kan zelfs van het geschreven staatsnoodrecht worden afgeweken. Van deze twee regels getuigt een voorval tijdens de watersnood in 1995 waar acuut containers nodig waren. Het uitvoeren van de procedures van de Vorderingswet zou op dat moment tot teveel vertraging hebben geleid, zodat de Minister van Economische Zaken besloot de containers te vorderen op basis van ongeschreven staatsnoodrecht.25

De naoorlogse rechtspraak bevestigt verder dat ook organen van een decentrale overheid, zoals een burgemeester, zich kunnen beroepen op ongeschreven staatsnoodrecht. 26

Het ongeschreven staatsnoodrecht kan worden toegepast zodra sprake is van buitengewone omstandigheden. De wetgever heeft wel uitgesproken dat de greep naar het ongeschreven staatsnoodrecht de uitzondering moet zijn op de regel, dat het bevoegd gezag zich van de geschreven noodbevoegdheden moet bedienen. De keur aan noodwetten op diverse terreinen met in ultieme gevallen zeer verstrekkende bevoegdheden ‘vormt een noodzakelijke konsekwentie van het streven om voor het optreden van de overheid in buitengewone omstandigheden geen beroep op het beginsel van het ongeschreven staatsnoodrecht te doen.’27Het is dus ook een bewuste keuze geweest om het ongeschreven staatsnoodrecht niet in artikel 103 van de Grondwet te benoemen. ‘[W]anneer het niet anders kan, [en] aan bepaalde voorschriften voorbij moet worden gegaan, (…) dan [zullen] ook alle betrokkenen zich bewust (…) zijn, dat dit inconstitutioneel gedrag slechts te rechtvaardigen is voor zover het onvermijdelijk is, en dat de afwijking slechts zo klein mogelijk moet blijven.’28

De burgemeester heeft de bevoegdheid om noodverordeningen29en -bevelen30uit te vaardigen. Genoemde bevoegdheden van de burgemeester worden bij bovenlokale rampen of crises uitgeoefend door de voorzitter van de veiligheidsregio.31In de literatuur wordt dit wel tot het (eerdergenoemde vormvrije) staatsnoodrecht gerekend.32Enigszins eigenwijs aarzel ik zelf deze bevoegdheid tot het staatsnoodrecht te rekenen, omdat in de Gemeentewet expliciet is bepaald dat met deze instrumenten niet mag worden afgeweken van wat in de Grondwet is bepaald. Voor het hiervoor besproken staatsnoodrecht is dat expliciet wel toegestaan. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat het een heel bewuste keuze is geweest de burgemeester die bevoegdheid niet te geven.33Verder zijn geen ‘buitengewone omstandigheden’ vereist om de burgemeester gebruik te laten maken van genoemde bevoegdheden.34

Het in werking stellen en vervolgens uitoefenen van bepaalde noodbevoegdheden kan ook een inbreuk opleveren op grondrechten die worden beschermd door het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR).35In die verdragen is dan ook een voorziening opgenomen die het mogelijk maakt om tijdens een noodtoestand maatregelen te nemen die afwijken van de verplichtingen die lidstaten op grond van die verdragen hebben.36De maatregelen mogen niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is om de noodtoestand het hoofd te bieden, een criterium dat vergelijkbaar is met onze nationaalrechtelijke evenredigheidstoets, en niet in strijd zijn met ander internationaal recht. Het IVBRP voegt daar nog aan toe dat de maatregelen geen discriminatie uitsluitend op grond van ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst of maatschappelijke afkomst mogen inhouden.

Ook het EVRM en het IVBPR hebben, net als onze eigen Grondwet, een aantal notstandfeste bepalingen waarvan dus ook in een noodtoestand niet mag worden afgeweken. Het EVRM rekent hiertoe het recht op leven, waarop wel een inbreuk mogelijk is door rechtmatige oorlogshandelingen, het folterverbod, het slavernijverbod en het (strafrechtelijk) legaliteitsbeginsel.37Het IVBPR kent eenzelfde lijst38en voegt daar nog een drietal rechten aan toe.39

Tot slot moeten afwijkingen van de verdragen onverwijld bekend worden gesteld onder vermelding van de redenen waarom de afwijkingen hebben plaatsgevonden. Ook moet worden gemeld wanneer de noodmaatregelen niet meer van kracht zijn en de verdragen weer ten volle worden toegepast.40Tot op heden hebben tien lidstaten op grond van artikel 15 EVRM gemeld dat zij in het kader van de coronacrisis bepaalde rechten tijdelijk inperken.41Nederland heeft een dergelijke melding tot op heden nog niet gedaan.

De European Commission for Democracy through Law, een adviesorgaan van de Raad van Europa op het gebied van constitutionele vraagstukken, bracht onlangs een compilatie uit van verschillende rapporten en studies naar het staatsnoodrecht waarin onder andere op dit verdragsrechtelijk kader nader wordt ingegaan.42

Het gros van de noodwetten stamt van voor of tot enkele decennia na de Tweede Wereldoorlog en is geschreven vanuit de maatschappelijke en juridische inzichten van toen. Naar aanleiding van de aanslagen in Madrid op 11 maart 2004 debatteerde de Tweede Kamer over onder andere het staatsnoodrecht. Toenmalig Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Remkes zei daarover: ‘Het betreft inderdaad verouderde wetgeving, waarnaar gekeken zal moeten worden.’43Er is vervolgens onafhankelijk onderzoek uitgevoerd44naar aanleiding waarvan genoemde minister in 2005 de Kamer onder andere heeft geschreven: ‘Mede aan de hand van de aanbevelingen in het rapport kan thans worden bezien waar eventueel leemtes in die sectorale wetgeving zijn en hoe deze kunnen worden opgevuld.’45De toezegging om te ‘bezien of modernisering van het staatsnoodrecht gewenst is’ is in 2013 en 2018 herhaald. 46De regering gaf in 2018 vervolgens aan dat de consultatie over de wijzigingsvoorstellen naar verwachting in de eerst helft van 2019 zou starten,47maar tot op heden is dat nog altijd niet gebeurd.

Wat zijn de gevolgen van het feit dat de EHBO-trommel van het staatsrecht niet meer op orde is? Dat is te schetsen aan de hand van de volgende voorbeelden uit de huidige crisistijd.

Aan delen van staatsnoodwetgeving wordt in de praktijk geen uitvoering meer gegeven. Zo staat in de Distributiewet dat in beginsel elke gemeente een distributiekring vormt en dat de burgemeester hoofd is van de distributiedienst. 48Distributiediensten bestaan echter al decennia niet meer, terwijl daar voor de toepassing wel van wordt uitgegaan. Verder zijn geen toezichthouders aangewezen waardoor de in de wet opgenomen toezichtsbevoegdheden49niet (kunnen) worden uitgevoerd. Hetzelfde geldt voor de Noodwet voedselvoorziening; die bepaalt dat in iedere provincie een voedselcommissaris is die bij koninklijk besluit wordt benoemd en ontslagen.50Verder kan de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit in door hem te bepalen gebieden voedselcommissarissen aanwijzen, die in die gebieden belast zijn met de uitvoering van krachtens deze wet vastgestelde regelen.51Er gelden zowaar nog twee aanwijzingen op grond van die bepaling.52Op grond van de eerste beschikking zijn in iedere provincie de districtsbureauhouders van de Stichting Uitvoering Landbouwmaatregelen als voedselcommissarissen aangewezen. 53Deze stichting is echter op 14 november 2012 door de Kamer van Koophandel te Den Haag ontbonden.54

Dit alles neemt bepaald niet weg dat genoemde onderwerpen nog steeds wetgeving behoeven. Met name bij het afkondigen van de eerste maatregelen in verband met de corona-epidemie was er dagenlang een enorme run op levensmiddelen en, opmerkelijk genoeg, wc-papier. De paniek leek zich van velen meester te maken. Gelukkig heeft het niet tot overheidsingrijpen hoeven komen, want de supermarktbranche had voldoende goederen op voorraad. Als het wel zover had moeten komen, is het maar de vraag of de genoemde noodwetgeving in dat geval enige uitkomst had geboden. Op dit moment worden overigens drie distributiecentra van Nederlandse voedselbanken ondersteund.55Dat kan dus om de genoemde redenen niet via de genoemde noodwetgeving en gebeurt in de vorm van militaire steunverlening in welk kader de regering geen (dwingende) (nood)bevoegdheden heeft.56Een praktische oplossing die momenteel volstaat.

Andere delen van het staatsnoodrecht zijn simpelweg verouderd. Een goed voorbeeld daarvan is de Noodwet rechtspleging. In de wet is met name een aantal bepalingen opgenomen om in buitengewone omstandigheden tijdelijke organisatorische maatregelen te nemen. Maar er is ook een noodbevoegdheid opgenomen op grond waarvan de rechter in burgerlijke en strafzaken wettelijke voorschriften betreffende termijnen en vormen buiten beschouwing kan laten, indien deze ten gevolge van de buitengewone omstandigheden in redelijkheid niet in acht konden of kunnen worden genomen.57De wetgever heeft daarbij gedacht aan situaties waarin ‘wegens de bijzondere omstandigheden een door de wet geëiste termijn of vorm niet kan worden nageleefd, bijvoorbeeld omdat bij die naleving personen zijn betrokken met wie geen communicatie meer is’.58In de wetsgeschiedenis is verder overwogen dat deze noodvoorziening geen betrekking zou hebben op het bestuursrecht, wat logisch was gelet op hoe destijds grote delen van de bestuursrechtspraak waren georganiseerd.59Het onderstreept wel het gedateerde karakter van ook deze noodwet.

Minister-president Rutte gaf op 26 maart 2020 tijdens een recent Kamerdebat aan dat toepassing van deze Noodwet op dit moment niet aan de orde is.60De regering gaf eerder aan dat binnen de Rechtspraak al een aantal maatregelen was getroffen voor onder andere de situatie dat een verdachte en/of zijn raadsman niet in de zittingszaal kan verschijnen.61In een recente uitspraak oordeelde de Rechtbank Gelderland dat ‘onder de huidige uitzonderlijke omstandigheden de openbaarheid en daarmee de controleerbaarheid van haar werkzaamheden door de huidige werkwijze voldoende wordt gewaarborgd’.62Zonder ook maar iets af te willen doen aan alle goede inspanningen, is het wel de vraag of het wenselijk is dat de rechter zelf – bij gebreke aan een (nood)wettelijke voorziening – een greep naar het ongeschreven staatsnoodrecht moet doen. Als de regering, het parlement of een decentrale overheid dat doet, dan is er altijd de rechter nog om dat te controleren. Maar als de rechter dat zelf moet doen, dan dient de vraag zich aan: wie controleert de controleur? Natuurlijk is er de hogerberoepsrechter en eventueel de cassatierechter, maar wat kunnen zij anders doen – op het op haast autistische wijze vernietigen van deze uitspraken na – dan instemmen met deze praktijk?

Toch stuurde de regering een week na het Kamerdebat van 26 maart 2020 het wetsvoorstel ‘Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid’63voor advisering naar de Raad van State.64Het wetsvoorstel werd op 8 april 2020 bij de Tweede Kamer ingediend65en op 16 april 2020 met algemene stemmen aangenomen. Het wetsvoorstel is vervolgens op 21 april 2020 zonder stemming door de Eerste Kamer aangenomen en op 22 april 2020 in het Staatsblad gepubliceerd66en (deels met terugwerkende kracht tot 16 maart 2020) in werking getreden.67Op grond van deze wet kan, zolang het in verband met de uitbraak van COVID-19 houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, in beginsel de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel.68Deze wet maakt het niet langer noodzakelijk dat de rechter uit het ongeschreven staatsnoodrecht put om een zaak in deze crisistijd toch op zitting te kunnen behandelen. Dat is, met de hiervoor genoemde zorgen in het achterhoofd, een geruststellende gedachte.

Andere noodwetgeving bevat wetstechnische gebreken. Dat is overigens een probleem dat veel van de noodwetten plaagt. In het slechtste geval, en dat doet zich helaas meer dan eens voor, maakt dat de noodbevoegdheid nutteloos, omdat die alleen maar mag worden uitgeoefend in overeenstemming met degelijke regels. Onder andere de CWU, de wet die juist het in werking stellen van diverse onderdelen van het staatsnoodrecht coördineert als de beperkte of algemene noodtoestand wordt uitgeroepen, lijdt daaraan. Zo ontbreekt op de lijsten A en B bij die wet een aantal noodbevoegdheden of staan er onjuiste verwijzingen op.69Een voorbeeld is de Hamsterwet. De bevoegdheid om regels te stellen om hamsteren tegen te gaan70staat wel op de lijsten, maar de bevoegdheid om van die regels zo nodig ontheffing te verlenen71staat er niet op. Het gevolg van de onvolledige opname van de genoemde artikelen in de lijsten A en B is dat een substantieel deel van de noodwetgeving niet in werking wordt gesteld als slechts de in die lijsten opgesomde bepalingen in het betreffende koninklijk besluit worden opgenomen. In het geval van de Hamsterwet betekent dat bijvoorbeeld dat de regering het hamsteren van bepaalde levensmiddelen wel kan tegengaan, maar bijvoorbeeld medisch personeel – dat momenteel zeer beperkt tijd en mogelijkheden heeft om boodschappen te doen – daarvan geen ontheffing kan verlenen.

Verder zijn er ook problemen ten aanzien van de Wbbbg. Deze wet vraagt op drie plaatsen om nadere regels in een algemene maatregel van bestuur,72op vier plaatsen een ministeriële regeling73en op twee plaatsen de ministeriële aanwijzing van een autoriteit die een bepaalde noodbevoegdheid mag uitoefenen.74Ze zijn er niet. Opvallend is dat de huidige crisismaatregelen – die onder andere bestaan uit het beperken van het vertoeven in de open lucht, het uitvaardigen van gebiedsverboden en het verbieden van bepaalde samenkomsten en vergaderingen – zijn ingezet buiten de Wbbbg om, terwijl die wet daartoe een expliciete wettelijke grondslag biedt zodra de relevante bepalingen in werking zijn gesteld.75Ik kom daar nog op terug in par. 3.2.

Het huidige systeem van een bij voorkeur op voorhand volledig geregeld geschreven staatsnoodrecht vergt periodiek onderhoud, terwijl het verleden laat zien dat de wetgever zich er maar niet toe kan brengen dat periodiek onderhoud te plegen. Maar is zo’n volledig geschreven staatsnoodrecht noodzakelijk?

De uit de jaren zestig van de vorige eeuw stammende overwegingen om vooral op een geschreven staatsnoodrecht te rekenen zijn begrijpelijk. In de wetsgeschiedenis is meermaals de angst geuit dat bij gebruik van het ongeschreven staatsnoodrecht misbruik op de loer ligt. Dat was, zeker toen, geen onbegrijpelijke angst. De Tweede Wereldoorlog lag nog vers in het geheugen, net als de wijze waarop Hitler in de jaren dertig het staatsnoodrecht gebruikte om de macht te grijpen. Om de noden van het volk en het Rijk te kunnen lenigen – zo was de officiële lezing althans – kon Hitler op 24 maart 1933 met succes een Ermächtigungsgesetz door het parlement loodsen die de parlementaire bevoegdheden bij de regering neerlegde, in eerste instantie tot 1 april 1937.76De Ermächtigungsgesetz werd nog tweemaal door het parlement verlengd, tot 1 april 1941 en 10 mei 1943. Op die laatste datum bepaalde Hitler dat de Ermächtigungsgesetz tot nader order bleef gelden.77Als laatste wetgevingsdaad had het parlement Hitler al op 26 april 1942 ‘gedurende deze oorlogstijd’ de macht gegeven ‘alles te doen’ ‘zonder daarbij aan geldende rechtsregels gebonden te zijn’.78

Het is altijd verstandig opmerkzaam te blijven en lessen te leren van het verleden, maar de toenmalige Duitse situatie verschilt wel danig van de onze. Duitsland was toen een jonge democratie. Een belangrijk deel van de bevolking was nog gewend aan een sterke leider die aan de touwtjes trekt. En dat is ook wat er nu in Hongarije gebeurt. Premier Orbán heeft het parlement ertoe gebracht zichzelf buiten spel te zetten; dankzij een noodwet kan hij voor onbepaalde tijd met volmachten regeren.79Dit is het soort ongeclausuleerde machtigingswet waar men – gezien eerdergenoemd historisch precedent – erg huiverig voor moet zijn.

In België is ervoor gekozen om door middel van een machtigingswet de regering de bevoegdheid te geven om bij koninklijk besluit wettelijke maatregelen te nemen ‘teneinde het België mogelijk te maken te reageren op de coronavirus COVID-19 epidemie of pandemie en de gevolgen ervan op te vangen’.80In deze machtigingswet zijn acht terreinen benoemd waar de maatregelen betrekking op mogen hebben, zoals het handhaven van de volksgezondheid en de openbare orde, de continuïteit van de economie en de rechtspraak.81In België kiest men er dus wel voor, op sterk door de wetgever ingekaderde wijze, het ongeschreven staatsnoodrecht te hanteren. De Belgische machtigingswet is daardoor op geen manier te vergelijken met de wetgeving die onlangs in Hongarije of destijds in Duitsland werd aangenomen. De Belgische machtigingswet geldt verder maar voor drie maanden82ten aanzien van een beperkt aantal terreinen83en de op grond van de machtigingswet gegeven koninklijke besluiten moeten binnen een jaar door middel van een door het parlement vast te stellen wet zijn bekrachtigd, anders worden ze geacht nooit gelding te hebben gehad.84

In Nederland wringen we ons momenteel in de nodige rechtstatelijke bochten om noodwetgeving – die telkens de vrij neutrale term ‘tijdelijke wet’ krijgt – via het in de Grondwet vastgelegde wetgevingstraject85vast te stellen. De eerdergenoemde Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid, maar ook de ‘Tijdelijke wet digitale beraadslaging en besluitvorming provincies, gemeenten, waterschappen en de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba’86getuigen daarvan. Beide wetten zijn sinds de indiening binnen enkele weken door de Raad van State van advies voorzien en vervolgens door de Tweede en Eerste Kamer goedgekeurd, terwijl aan de beraadslagingen in de Tweede Kamer feitelijk maar een heel beperkt aantal Kamerleden deelnam.

Onlangs heeft de Raad van State, op verzoek van de de voorzitter van de Eerste Kamer, een advies uitgebracht over de mogelijkheden om tijdens de coronacrisis plenair digitaal te beraadslagen en te besluiten.87Digitaal beraadslagen en besluiten betrekt in ieder geval meer Kamerleden bij de besluitvorming, maar de feitelijke parlementaire inbreng blijft nihil zolang de noodwetgeving als hamerstuk wordt behandeld. Bovendien is de vraag of het in crisistijd reëel is om uitgebreid over vast te stellen noodwetgeving te debatteren en of er dus feitelijk veel terechtkomt van parlementaire inbreng. Dat brengt wat mij betreft een machtigingswet zoals die in België geldt als reële optie in beeld. Het voordeel daarvan is ook nog eens dat noodwetgeving sneller kan worden vastgesteld of gewijzigd, omdat ook daar voor het vaststellen van een koninklijk besluit de instemming van parlement en senaat niet is vereist. Een machtigingswet die het toelaat om bepaalde wettelijke maatregelen bij koninklijk besluit vast te stellen bespaart dus tijd. Tijd is in een crisis een luxe waar je opeens gebrek aan kunt hebben, vaak uitgerekend net op die momenten dat je het zo hard nodig hebt.

‘Op dit moment bieden de Wet publieke gezondheid, de Wet veiligheidsregio’s en de Gemeentewet ons de grondslag voor [de getroffen maatregelen; AFV] (…) en hoe zich dat vertaalt in de lokale noodverordeningen, dus daar volstaat het bestaande juridisch kader. Tot op heden is noodwetgeving op rijksniveau niet nodig gebleken’, aldus minister-president Rutte tijdens het Kamerdebat op 26 maart 2020.88

De maatregelen die op dit moment in Nederland van kracht zijn, zijn dus neergelegd in noodverordeningen van de voorzitters van de 25 veiligheidsregio’s. Zij ontvangen daar aanwijzingen voor van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport die leiding geeft aan de bestrijding. 89De vraag is wel wat in deze crisis de meerwaarde nog is van het handhaven van deze in opzet regionale crisisstructuur, terwijl van een landelijke – zelfs mondiale – crisis sprake is.

Ook de Wet veiligheidsregio’s bevat een aantal staatsnoodrechtelijke bepalingen, waaronder de bevoegdheid van de Minister van Justitie en Veiligheid om de genoemde noodverordenende bevoegdheid aan zich te trekken of daar een andere autoriteit mee te belasten.90De reden om hierop te wijzen is dat de maatregelen die in Nederland gelden reeds op hoofdlijnen landelijk worden bepaald. Om ze naar de burger toe afdwingbaar te maken is omzetting in een noodverordening nodig. Daar gaat nu tijd overheen. Zo besloot het kabinet op 15 maart 2020 om de horeca te sluiten, maar de maatregel kreeg op 16 en 17 maart 2020 pas verbindende kracht doordat die toen in noodverordeningen was neergelegd. Dit gebeurde ook ten aanzien van de huidige op 26 maart 2020 ingegane maatregelen. Die waren al op 23 maart door de regering aangekondigd, maar er was wederom tijd nodig om ze in noodverordeningen om te zetten.

Daarnaast zijn tussen de verschillende verordeningen van de veiligheidsregio’s ook verschillen ontstaan. ‘Afzonderlijke besluiten van de 25 veiligheidsregio’s over hotels, campings en vakantieparken leiden tot chaos. (…) Iedere regio heeft gisteren zijn eigen besluit genomen, waardoor de regels in het hele land verschillen.’91Ook chaos – om het door de NOS gekozen woord maar te gebruiken – is iets dat je als overheid in een crisis juist wilt voorkomen.

Tegen deze achtergrond kan worden afgevraagd of het niet raadzamer is om de noodverordenende bevoegdheid van de voorzitters van de veiligheidsregio’s te laten overgaan naar bijvoorbeeld de Minister van Justitie en Veiligheid. Natuurlijk heeft het per veiligheidsregio leveren van maatwerk voordelen, maar dat voordeel moet bepaald niet worden overschat. Nederland is geografisch gezien een klein land waarvan de afzonderlijke regio’s door een uitvoerig wegen- en spoornet ook nog eens goed met elkaar verbonden zijn. Daarmee is niet gezegd dat geen enkel regionaal verschil acceptabel is. Zo is in de Veiligheidsregio Zeeland besloten (de facto) de vakantieparken te sluiten, om de begrijpelijke reden dat een forse toestroom van toeristen werd verwacht die de zorgcontinuïteit in gevaar zou kunnen brengen.92Dergelijk maatwerk kan de Minister van Justitie en Veiligheid of een door hem aan te wijzen autoriteit dan ook zo nodig per regio blijven leveren als daar goede argumenten voor zijn. Vanuit het oogpunt van tijdsbesparing en uniformiteit van de in Nederland geldende regels is er daarentegen veel voor te zeggen om de noodverordenende bevoegdheid centraal uit te oefenen. De maatregelen die de regering dan afkondigt kunnen zo terstond worden omgezet in voor ieder bindende en uniforme regels. Op het moment van het schrijven van dit artikel is een (grote) verandering van de geldende noodverordeningen niet aan de orde, maar niemand weet hoe lang dat zo blijft.