Rb. Arnhem, 22-06-2011, nr. 196894/ HA ZA 10-354, nr. 204612/ HA ZA 10-1647

Aan de vordering ligt ten grondslag de opvatting van de curator dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] haar taak als bestuurder van Pondac onbehoorlijk heeft vervuld, enerzijds door niet te voldoen aan de op haar ingevolge artikel 2:394 BW verplichting om de jaarrekeningen 2004 en 2005 tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar, te publiceren, anderzijds door niet te voldoen aan de ingevolge artikel 2:10 BW op haar rustende boekhoudplicht. In verband daarmee wordt het volgende voorop gesteld.

Indien een bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot het bijhouden van een boekhouding als bedoeld in artikel 2:10 BW of aan zijn uit artikel 2:394 BW voortvloeiende verplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekening geldt het onweerlegbaar vermoeden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder ook voor het overige onbehoorlijk heeft vervuld. Vereiste voor aansprakelijkheid is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Indien de bestuurder niet heeft voldaan aan de verplichting van artikel 2:10 BW en/of de verplichting van artikel 2:394 BW geldt krachtens artikel 2:248 lid 2 BW het weerlegbaar vermoeden dat van dit laatste sprake is. Eventuele bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] is beperkt tot de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement van Pondac (artikel 2:248 lid 6 BW), derhalve tot de periode van 12 september 2004 tot 12 september 2007. Nu [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] (die op 22 mei 2004 tot medebestuurder van Pondac is benoemd) bij beschikking van de Ondernemingskamer van 24 februari 2006 als bestuurder is geschorst, is haar eventuele aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW derhalve beperkt tot de periode van 12 september 2004 tot 24 februari 2006.

Wat betreft de vraag of [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] in die periode de verplichting van artikel 2:394 BW heeft geschonden geldt het volgende. Op grond van het bepaalde in de slotverklaring onder e. van de oprichtingsakte van Pondac van 24 maart 2004 geldt dat het eerste boekjaar van de vennootschap (2004) eindigt op 31 december 2005. Het bepaalde in artikel 2:394 lid 3 BW brengt dan mee dat de jaarrekening 2004 uiterlijk op 31 januari 2007 diende te worden gepubliceerd en voor het jaar 2005 geldt hetzelfde. Dat is ruim na de datum waarop [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als bestuurder van Pondac door de Ondernemingskamer is geschorst, te weten 24 februari 2006, en daarvoor kan zij dan niet meer aansprakelijk worden gehouden. Deze grondslag van de vorderingen van de curator faalt derhalve.

Bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW heeft voldaan geldt als maatstaf of de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Nu de curator (primair) op grond van artikel 2:248 lid 2 BW schadevergoeding vordert van de bestuurders van Pondac, [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak], ligt het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op zijn weg te stellen, en in geval van voldoende gemotiveerde betwisting door de bestuurder, te bewijzen dat het bestuur van Pondac niet aan zijn boekhoudplicht heeft voldaan. Op [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] rust de verplichting haar verweer deugdelijk en concreet onderbouwd te motiveren, temeer omdat zij beter in staat moet worden geacht de benodigde feitelijke informatie te verschaffen.

De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling verwezen naar de als productie 20 bij zijn dagvaarding overgelegde brief van 25 november 2005 van mr. [betrokkene 2]. [betrokkene 2] van [X] Accountancy, administraties, fiscalisten, juristen (hierna: [betrokkene 2]). Daarin schrijft [betrokkene 2], voor zover van belang, onder meer het volgende:

[gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] betwist dat uit die brief kan volgen dat zij als bestuurder de boekhoudplicht heeft geschonden. Uit de brief van [betrokkene 2] blijkt immers dat hij niet beschikte over de volledige boekhouding, omdat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] — zoals zij schreef in haar als productie 11 bij de dagvaarding overgelegde verzoekschrift van 5 december 2005 aan de Ondernemingskamer onder punt 13 — ‘zoveel mogelijk delen van de administratie van de vennootschap’ uit de woning had verwijderd omdat zij ervan uitging dat [gedaagde in de hoofdzaak] geen rekening meer zou houden met de belangen van de vennootschap. Dat verweer bestrijdt dus op zichzelf niet de juistheid van de feitelijke bevindingen van [betrokkene 2], maar kan haar overigens ook niet baten, omdat gesteld noch gebleken is dat zij die ontbrekende administratie (waarover zij dan kennelijk beschikte) nadien (weer) ter hand heeft gesteld aan [betrokkene 2] en dat [betrokkene 2] vervolgens zijn bevindingen en de daarop gestoelde conclusie heeft bijgesteld. Evenmin heeft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] voldoende feitelijk onderbouwd gesteld dat de administratie op 24 februari 2006, de dag waarop zij als bestuurder werd geschorst, wel voldeed. Dat laatste had, gelet op het onder 4.6, laatste zin, vermelde uitgangspunt, op haar weg gelegen nu zij zelf de ontbrekende administratie stelt te hebben meegenomen en daarover dus zou moeten beschikken.

Aan de hiervoor weergegeven passages uit de brief van [betrokkene 2] verbindt de rechtbank de gevolgtrekking dat de administratie van Pondac op 25 november 2005 niet voldeed aan de onder 4.6 vermelde maatstaf. Het daartegen door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] gevoerde, onder 4.8 besproken, verweer moet als onvoldoende concreet onderbouwd worden gepasseerd. In zoverre is de curator in het op hem rustende bewijs geslaagd. Bij dupliek betoogt [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] nog dat nu [betrokkene 2] bij brief van 5 februari 2007 de concept jaarrekening aan de directie van Pondac had toegezonden, op de datum van het faillissement van Pondac (12 september 2007) de rechten en verplichtingen van Pondac tot 24 februari 2006 konden worden gekend. Ook dat verweer kan niet baten. Het gaat er immers niet om of op datum faillissement de rechten en verplichtingen van de onderneming per uiterlijk 24 februari 2006 konden worden gekend (het tweede faillissementsverslag van de curator van 30 maart 2009 onder par. 7.1 doet overigens vermoeden dat dit niet zo was), maar om de vraag of het bestuur al dan niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Voor [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] betekent dit, gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW, dat in de periode van 12 september 2004 tot 24 februari 2006 beoordeeld dient te worden of zij aan de boekhoudplicht heeft voldaan. Die vraag heeft de rechtbank hiervoor ontkennend beantwoord.

Met het voorgaande is gegeven dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als bestuurder haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt in dat geval mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder, [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak], aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als zij daarin slaagt ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91 Blue Tomato). Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.

[gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft in dat verband bij conclusie van antwoord (sub 12 – 50), zakelijk weergegeven, het volgende betoogd. In zijn verslag van 20 september 2006 (productie 15 bij dagvaarding in de hoofdzaak) heeft de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker [betrokkene] de Ondernemingskamer bericht dat ‘de financiering van Pondac mogelijk (wordt) gemaakt door de gevolmachtigde van mevrouw [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] (de heer [betrokkene 2])’ die desgevraagd ‘bereid en in staat (is) de nodige financiering ter beschikking van Pondac BV te stellen uiteraard onder nader te stellen voorwaarden waarvan het belangrijkste is het vertrek van [gedaagde in de hoofdzaak]’. Volgens [betrokkene] ‘gaat het om reële voorwaarden’. [betrokkene] schreef verder dat hij voorzag dat [gedaagde in de hoofdzaak] als aandeelhouder tegen zou stemmen ‘hetgeen tot een deconfiture van Pondac BV leidt’ reden waarom [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] de Ondernemingskamer op 18 september heeft verzocht om aan [gedaagde in de hoofdzaak] — kort gezegd — zijn stemrecht te onthouden en dat over te dragen aan een nader te benoemen derde. Dat heeft ertoe geleid dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 oktober 2006 bij wijze van voorlopige voorziening en voor de duur van het geding de overdracht ten titel van beheer heeft bevolen van 34% van de zowel door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als [gedaagde in de hoofdzaak] in Pondac gehouden aandelen. [gedaagde in de vrijwaringszaak], die bij beschikking van de Ondernemingskamer van 24 februari 2006 bij wijze van voorlopige voorziening tot bestuurder van Pondac was benoemd met gelijktijdige schorsing van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] als bestuurders heeft volgens [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] niets gedaan met de door onderzoeker [betrokkene] geschetste mogelijkheden, en op een door de heer [betrokkene 2] na de ava van 23 februari 2007 opnieuw gedaan financieringsvoorstel is [gedaagde in de vrijwaringszaak] evenmin ingegaan. Evenmin heeft [gedaagde in de vrijwaringszaak] andere (derden) benaderd teneinde een financiering te verkrijgen. Voor [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] staat vast dat [gedaagde in de vrijwaringszaak] door zijn persoonlijke problemen (het faillissement van Bleau Logistics BV waarvan [gedaagde in de vrijwaringszaak] de (indirect) bestuurder was) onvoldoende tijd had voor het bestuur van Pondac. Volgens [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] is het niet ingaan door [gedaagde in de vrijwaringszaak] op genoemde financieringsvoorstellen van de heer [betrokkene 2] een belangrijke oorzaak van het faillissement.

De curator heeft dit betoog bij conclusie van repliek niet (gemotiveerd) weersproken, maar heeft volstaan met de opmerking dat de oorzaak van het faillissement niet gelegen is in het bestuur van [gedaagde in de vrijwaringszaak] en de conclusie dat het betoog van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] geen disculpatiegrond kan opleveren. Dat ziet eraan voorbij dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] dit betoog (overigens terecht) niet als disculpatiegrond in de zin van artikel 2:248 lid 3 BW heeft aangevoerd, maar als tegenbewijs (in de onder 4.10 bedoelde zin) tegen een vermoeden dat haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Met dat (niet gemotiveerd weersproken) betoog heeft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de omstandigheid dat [gedaagde in de vrijwaringszaak] vanwege de door haar genoemde redenen niet is ingegaan op de namens haar door de heer [betrokkene 2] gedane (door [betrokkene] als ‘reëel’ bestempelde) financieringsvoorstellen een belangrijke oorzaak van het faillissement van Pondac is geweest. Dat brengt mee dat het, gelet op de onder 4.10 voorlaatste volzin vermelde maatstaf, vervolgens aan de curator is om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

In verband daarmee heeft de curator bij conclusie van repliek (onder 19. e.v.) aangevoerd — zakelijk weergegeven — dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in de handelwijze van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] voorafgaande aan het enqu?teverzoek, te weten door het (in de onder 2.6 bedoelde zin) aanschrijven van handelsrelaties van Pondac op 10 oktober 2005, door twee dagen later de onder 2.8 bedoelde conservatoire beslagen te leggen onder leveranciers van Pondac op voorraden van Pondac en in het algemeen door de tussen bestuurders [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] gevoerde loopgravenoorlog. De curator heeft daarbij ook verwezen naar de enqu?teprocedure bij de Ondernemingskamer, meer in het bijzonder naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid van Pondac. Dat roept in de context van de onderhavige grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:248 BW) de vraag op naar de doorwerking van verantwoordelijkheid voor wanbeleid. Daarbij heeft op grond van HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 rov. 3.7–3.8 (Ogem) het volgende tot uitgangspunt te worden genomen.

Indien personen die deel uitmaken van de organen van de vennootschap door derden die als gevolg van wanbeleid schade hebben geleden aansprakelijk worden gesteld in een afzonderlijke (op art. 6:74 en/of art. 6:162 en of art. 2:138/248 BW) gebaseerde procedure, is de vaststelling van wanbeleid door de Ondernemingskamer — behoudens cassatie — weliswaar bindend voor diegenen die in de tweede fase van de enqu?te zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit impliceert niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid. Daarbij geldt de volgende bewijsrechtelijke beperking: de door de Ondernemingskamer vastgestelde feiten staan in een aansprakelijkheidsprocedure ook niet op voorhand vast, zelfs niet behoudens tegenbewijs.

De Hoge Raad lijkt een iets ruimere lijn te volgen voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW: het oordeel van de Ondernemingskamer dat van wanbeleid sprake is geweest kan daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoekers opgestelde verslag en het daarover in de tweede fase van de enqu?te gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen. Aangenomen moet worden dat van een dergelijke bewijsrechtelijke ‘doorwerking’ slechts sprake kan zijn indien klip en klaar is

Van de vier verslagen van de onderzoeker [betrokkene] zijn er slechts twee in deze procedure overgelegd (te weten die van 14 februari 2006 en 20 september 2006) en daaruit blijkt in ieder geval geenszins klip en klaar op welke van beide bestuurders de als wanbeleid van de vennootschap te kwalificeren inhoud van de rapporten van de onderzoeker betrekking heeft. Behoudens de inleidende verzoekschriften zijn bovendien geen andere processtukken uit de enqu?teprocedure bij de Ondernemingskamer overgelegd, zodat op grond daarvan niet kan worden beoordeeld of in de tweede fase van de enqu?teprocedure een gedegen debat over de verslagen van de onderzoeker heeft plaatsgevonden, terwijl partijen daarover in deze procedure ook geen concrete stellingen hebben ingenomen.

Dat alles neemt intussen niet weg dat de in deze procedure vaststaande feiten aanleiding geven tot de navolgende beschouwingen en daaraan te verbinden conclusies. Tussen de beide bestuurders van Pondac, [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak], bestond naast een zakelijke relatie een affectieve relatie die tot begin oktober 2005 heeft geduurd. [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft toen de gezamenlijk bewoonde woning (tevens de vestigingsplaats van Pondac) verlaten met medeneming van de (financiële) administratie van Pondac, commerciële gegevens en bescheiden en de bedrijfsauto. Kort daarop, bij brief van 10 oktober 2005, heeft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] relaties van Pondac de onder 2.6 vermelde brief gestuurd, met het verzoek om leveranties en betalingen aan Pondac op te schorten in verband met de tussen haar en [gedaagde in de hoofdzaak] bestaande onenigheid. In het verlengde daarvan heeft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] ter zekerheid van verhaal voor haar persoonlijke vordering uit hoofde van aan Pondac geleende, maar nog niet opeisbare, geldbedragen de onder 2.8 vermelde beslagen ten laste van Pondac gelegd onder leveranciers van Pondac op voorraden van Pondac en vervolgens hebben [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] elkaar in verschillende aan Pondac gerelateerde geschillen in rechte betrokken. Het behoeft geen betoog dat als gevolg van die handelwijze van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] — te weten het meenemen van administratie en commerciële gegevens van Pondac, het aanschrijven van relaties van Pondac met het verzoek om leveranties en betalingen aan Pondac op te schorten in verband met onenigheid tussen haar en haar medebestuurder [gedaagde in de hoofdzaak], het leggen van beslag onder leveranciers op voorraden van Pondac en het aansluitend tussen [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] en [gedaagde in de hoofdzaak] voeren van aan Pondac gerelateerde civiele procedures — de bedrijfsvoering van Pondac ernstig heeft belemmerd. Daarnaast duidt het feit dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] voor haar persoonlijke vordering ten laste van Pondac onder Pondac's leveranciers verschillende beslagen heeft gelegd er onmiskenbaar op dat zij haar persoonlijke belangen als crediteur van Pondac heeft laten prevaleren boven het belang van de vennootschap waarvan zij op dat moment één van de bestuurders was. Dat brengt mee dat, naast de schending van de boekhoudplicht, ook uit dien hoofde sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] als bestuurder van Pondac, nu geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, en is aannemelijk dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het op 12 september 2007 uitgesproken faillissement van Pondac. Weliswaar valt aan te nemen dat de omstandigheid dat [gedaagde in de vrijwaringszaak] niet is ingegaan op de vanaf 20 september 2006 door de heer [betrokkene 2] gedane financieringsvoorstellen mede aan het faillissement bijgedragen kan hebben, maar het is juist de sedert begin oktober 2005 opgetreden onenigheid tussen beide bestuurders geweest die tot de aan [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] verweten handelwijze heeft geleid en die de bedrijfsvoering van Pondac heeft belemmerd, als gevolg waarvan later gezocht moest worden naar financiering door een derde.

Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak], als bestuurder van Pondac, op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van Pondac voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] beroept zich op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW, op grond waarvan niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] voert in dat kader allereerst aan dat niet zij, maar [gedaagde in de hoofdzaak], verantwoordelijk was voor de boekhouding. Dat kan haar niet baten omdat dit in feite neerkomt op een beroep op een (interne) taakverdeling tussen de bestuurders en dit beroep dient af te stuiten op het collectieve karakter van de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 BW. Daarbij komt dat uit hetgeen hiervoor onder 4.6 tot en met 4.10 is overwogen nu juist volgt dat zij de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW niet is nagekomen. Ook het betoog dat [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] door het inroepen van de hulp van de Ondernemingskamer de juiste maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden, kan haar niet baten. Daaruit volgt immers niet dat de onder 4.15 beschreven kennelijk onbehoorlijke taakvervulling niet aan [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] zou zijn te verwijten. Hetgeen [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] bij conclusie van dupliek (onder 12 – 40) al dan niet in reactie op stellingen van de curator nog heeft aangevoerd levert evenmin een grond tot disculpatie op.

[gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] beroept zich ten slotte (naar de rechtbank begrijpt) op het individuele matigingsrecht van artikel 6:248 lid 4 BW. De rechtbank verwerpt dat beroep. Aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling in de periode van 12 september 2004 tot 24 februari 2006 geven tot matiging geen aanleiding en eventuele andere oorzaken van het faillissement evenmin. Op het bij conclusie van antwoord (sub 85) gevoerde — overigens niet onderbouwde — verrekeningsverweer is [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] na betwisting daarvan door de curator (conclusie van repliek sub 36) bij dupliek niet meer teruggekomen. Daaruit leidt de rechtbank af dat zij dat verweer heeft laten varen.

De gevorderde verklaring voor recht zal, wat betreft [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak], worden toegewezen. Ook de vordering tot vergoeding van het faillissementstekort, op te maken bij staat, zal ten aanzien van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] worden toegewezen omdat uit de stellingen van de curator volgt dat de exacte omvang van het tekort nog niet bekend is. Voor toekenning van een voorschot als door de curator gevorderd is daarom geen plaats. Dit deel van de vorderingen zal worden afgewezen. De rechtbank vindt in de omstandigheid dat dit vonnis aanzienlijke financiële consequenties kan hebben voor [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] geen reden om uitvoerbaar verklaring bij voorraad achterwege te laten, zoals [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] heeft verzocht.

Het bewijsaanbod van [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] wordt gepasseerd omdat geen feiten zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen. Meer in het bijzonder zijn geen concrete gegevens gesteld die de conclusie zouden kunnen dragen dat het handelen of nalaten van [gedaagde in de vrijwaringszaak] de belangrijkste (of zelfs de uitsluitende) oorzaak van het faillissement is.

Nu de vorderingen van de curator zullen worden toegewezen op de primaire grondslag, behoeven de overige grondslagen geen afzonderlijke bespreking.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [gedaagde in de hoofdzaak sub 2 / eiseres in de vrijwaringszaak] te worden veroordeeld in de proceskosten.