Kamer voor het Notariaat Amsterdam, 02-06-2016, nr. 594399/NT 15-70 OJ, nr. 594537/NT 15-72 OJ

De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:

Bij brief van 21 december 2015 heeft de raadsman van Kamestra de klacht (met nummer 580984/NT 15-7) die hij op 6 februari 2015 namens North Financial Overseas Corporation, gevestigd op de Britse Maagdeneilanden (hierna: NFOC), tegen de notaris had ingediend ingetrokken, maar de klacht van Kamestra gehandhaafd.

In de brief van 23 december 2015 heeft Trellas haar klacht verminderd.

Bij de beoordeling van de klachten van Kamestra en Trellas heeft de kamer ook de bijlagen overgelegd door NFOC bij klaagschrift van 6 februari 2015 betrokken.

Bij de mondelinge behandeling van de klachten op 7 april 2016 zijn verschenen: Klagers bij hun raadslieden, en de notaris, bijgestaan door zijn raadslieden. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. Uitspraak is bepaald op 2 juni 2016.

De kamer gaat uit van de volgende voor de beoordeling van de klacht van belang zijnde feiten en omstandigheden:

De heer [X] (hierna: [X]) is de oprichter van het Svyaznoy-concern, een van de grootste telecomwinkelketens van Rusland. Via Trellas en later ook Kamestra was [X] eigenaar van een zogenoemd controlerend belang in de Nederlandse (tussen)houdstermaatschappij Svyaznoy N.V. (hierna: Svyaznoy). Onder Svyaznoy ‘hangen’ de werkmaatschappijen, waaronder de telecomwinkelketens, met vestigingen in circa 900 Russische steden. Op 6 september 2012 heeft Kamestra 15% van de aandelen in Svyaznoy van Trellas verworven. Vanaf dat moment hield Trellas 75 % van de aandelen en Kamestra 15 % van de aandelen in Svyaznoy (de overige 10 % werd gehouden door het Necigef). Kamestra heeft vervolgens op 10 september 2012 deze door haar gehouden aandelen verpand aan de Russische vennootschap CJSC Financial Investments (hierna: FI), (gelieerd aan) een groot privaat Russisch pensioenfonds, in verband met een op die dag tussen Kamestra en FI gesloten leningsovereenkomst. NFOC heeft op 6 september 2013 voor (circa) USD 120 miljoen leningen aan Trellas verstrekt, onder meer gezekerd met een Cypriotisch pandrecht ten gunste van NFOC op 51% van de (door [X] gehouden) aandelen in het kapitaal van Trellas (producties 1.15 en 1.20 bij het klaagschrift van NFOC). Trellas, houdster van 75 % van de aandelen in het kapitaal van Svyaznoy, heeft op 18 april 2014 tot zekerheid van een door OSJC Promsvyazbank (hierna: PSB), een grote private Russische bank, aan Trellas verstrekt krediet een pandrecht gevestigd ten behoeve van PSB op 51% van de aandelen in Svyaznoy. Begin december 2014 werd de door NFOC aan Trellas verstrekte lening opeisbaar maar bleef deze onbetaald (productie 1.27 bij het klaagschrift van NFOC). Daarop heeft NFOC op 4 december 2014 in Cyprus een rechterlijk bevel verkregen op grond waarvan [X] en Trellas waar ook ter wereld geen vermogensbestanddelen mochten vervreemden of bezwaren ten nadele van NFOC (de ‘Freezing Order’, productie 1.1 bij het klaagschrift van NFOC). Daarnaast heeft NFOC onder meer op 8 december 2014 conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op alle door Trellas gehouden aandelen in Svyaznoy. Dit beslag is op 10 december 2014 ingeschreven in het aandeelhoudersregister van Svyaznoy (productie 1.30 bij het klaagschrift van NFOC). Medio december 2014, toen de notaris nog deel uitmaakte van het kantoor [naam kantoor, hierna [kantoor A]], is hij geraadpleegd door zijn advocaat-kantoorgenoten [namen kantoorgenoten] namens zowel FI als PSB over mogelijke uitwinning van de door hen gehouden pandrechten op 15 respectievelijk 51 % van de aandelen in Svyaznoy. Op 9 januari 2015 ontving de notaris, die per 1 januari 2015 een eigen kantoor was begonnen, opdracht van [kantoor A] om over te gaan tot veiling van de door Kamestra aan FI verpande 15 % van het aandelenkapitaal van Svyaznoy. Omstreeks 12 januari 2015 heeft PSB, door tussenkomst van voornoemde advocaten, conservatoir beslag doen leggen ten laste van Trellas op de resterende 24 % van de aandelen in Svyaznoy die door Trellas werd gehouden waarop geen pandrecht van PSB rustte. Daarna is de vordering in de hoofdzaak in een incasso-kort geding bij vonnis van 22 januari 2015 bij verstek toegewezen. Naar aanleiding van de hiervoor onder k genoemde opdracht van FI heeft de notaris op 13 januari 2015 in Het Financieele Dagblad en in Het Parool een advertentie geplaatst voor een openbare veiling van 15% (66 miljoen) van de geplaatste aandelen in Svyaznoy, te houden op 19 januari 2015 (productie 1.2 bij het klaagschrift van NFOC). Eveneens heeft een aankondiging van de veiling op openbare plakzuilen plaatsgevonden. Blijkens de advertentie heeft de notaris de veilingvoorwaarden niet later dan op 14 januari 2015 (vanaf 14:00 uur) ter beschikking gesteld. In artikel 4 lid 3 van de veilingvoorwaarden (productie 2.20 bij het klaagschrift van NFOC) is opgenomen: ‘Een bod wordt slechts als een Bod in aanmerking genomen indien de Bieder uiterlijk wanneer hij het bod doet 50% van het geboden bedrag onder de Notaris heeft gestort, te weten op de derdenrekening van de Notaris (…) dan wel voor hetzelfde bedrag een bankgarantie heeft doen stellen die bevredigend is naar de mening van de Notaris en de Verkoper in hun discretie, dan wel anderszins waarborg heeft verschaft dat hij het Bod kan nakomen (…).’ De veiling van de aandelen heeft op 19 januari 2015 te 14:00 uur plaatsgevonden op het kantoor van de notaris. Op de veiling is een minimumbiedprijs bepaald van 19 miljoen euro. De aandelen zijn op de veiling aan de enige bieder, pandhouder FI, verkocht voor een bedrag van 19,7 miljoen euro die dit bedrag heeft voldaan door dit in mindering te brengen op haar eigen vordering. Op 23 januari 2015 ontving de notaris van [kantoor A] formeel opdracht namens PSB om over te gaan tot veiling van nog eens 15 % van het aandelenkapitaal van Svyaznoy bij wege van uitwinning van een gedeelte van de aandelen waarop het pandrecht ten gunste van PSB rustte. Op 30 januari 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de notaris verboden uitvoering te geven aan deze tweede veiling, gepland op 30 januari 2015, omdat met de voorgenomen veiling onvoldoende rekening werd gehouden met de (gerechtvaardigde) belangen van NFOC (eiser in kort geding) (bijlage 9, ingediend bij repliek NFOC).

De klachten, zowel van Kamestra als van Trellas (hierna samen ook wel: klagers) zijn gericht op de handelwijze van de notaris ten aanzien van de veiling van 19 januari 2015 (de eerste veiling, hierna ook: de Kamestra-veiling).

Er waren volgens klagers gegronde redenen voor de notaris om zijn diensten aan FI te weigeren. Kamestra wijst in dat verband op rechtsoverweging 4.13 van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 30 januari 2015 met betrekking tot de voorgenomen tweede veiling. De notaris wist volgens klagers dat Svyaznoy een van de grootste Russische telecomwinkels is en dat het belang van 15% tientallen miljoenen euro's waard was.

De handelswijze van de notaris ten aanzien van de uitvoering van de Kamestra-veiling is volgens Kamestra des te kwalijker gezien het feit dat op grond van de door hem gehanteerde (en slechts drie werkdagen voorafgaand aan de veiling alleen op zijn kantoor in Amsterdam in persoon af te halen) veilingvoorwaarden een geïnteresseerde geen bod zou kunnen uitbrengen zonder voorafgaand aan de veiling 50 % van het geboden bedrag onder de notaris gestort te hebben of een andere — voor de pandhouder FI aanvaardbare — vorm van zekerheid te hebben verschaft (zie art. 4 lid 3 van de veilingvoorwaarden, productie 1.54 bij het klaagschrift van NFOC). Deze voorwaarde had in dit geval niet gehanteerd mogen worden, omdat deze tot gevolg heeft dat de pandhouder — mede door de korte termijnen en grote waarde van de aandelen - zo bewerkstelligt dat geen andere partij kan bieden en dat toen FI een bod deed FI zodoende al wist dat geen enkele andere partij zich als bieder had gekwalificeerd en toen om die reden dus ook al wist dat haar bod niet overtroffen zou kunnen worden. De bijeenkomst op 19 januari 2015 had hierdoor geen ander doel dan om de aandelen van de enige gekwalificeerde bieder, FI, te gunnen voor een prijs die volledig door FI en op geen enkele wijze door de markt bepaald is. Het handelen van de notaris heeft voor Kamestra grote financiële gevolgen gehad.

Trellas beklaagt zich over het feit dat de notaris heeft nagelaten om Trellas voor de Kamestra-veiling op te roepen althans anderszins te notificeren, althans heeft nagelaten zich te vergewissen dat Trellas kennis had genomen van de aanstaande veiling. Trellas stelt dat de notaris op grond van raadpleging van het aandeelhoudersregister kon weten dat Trellas een meerderheidsbelang in Svyaznoy hield en dus bij uitstek een potentiële koper voor de te veilen aandelen was. Met een pakket van 15% van de aandelen Kamestra erbij, had Trellas een beroep op de uitkoopregeling ex artikel 2:92a BW kunnen doen.

Vast staat in elk geval dat Trellas als Cypriotische vennootschap door middel van de wijze van oproeping zes dagen voorafgaand aan deze veilingverkoop door een advertentie in uitsluitend twee Nederlandse dagbladen, Het Parool en Het Financieele Dagblad, niet op de hoogte is geraakt en redelijkerwijs ook niet had kunnen raken van de veiling.

De notaris concludeert dat zowel Kamestra als Trellas niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard met betrekking tot de klachtonderdelen die niet expliciet zijn genoemd en onderbouwd in de brief van 29 september 2015, respectievelijk de brief van 30 september 2015, maar waarvoor enkel wordt verwezen naar het klaagschrift van NFOC. De posities van NFOC en Kamestra zijn immers niet hetzelfde en op punten absoluut tegengesteld, aldus de notaris. Kamestra had de klacht deugdelijk dienen te onderbouwen.

De reden dat Trellas en Kamestra nu en op deze wijze klagen, is volgens de notaris mogelijk een andere. Uit het beslagrekest van 25 september 2015 ten laste van (onder meer) FI dat door Kamestra is overgelegd leidt de notaris af dat een machtswisseling heeft plaatsgevonden bij het bestuur van Kamestra, dat kennelijk nauwe banden heeft met NFOC (of de heer [naam], de achterman van NFOC). Dat verklaart ook waarom Kamestra zich ten tijde van de Kamestra-veiling nooit heeft gemeld.

Uit de stukken die in het hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter zijn gewisseld leidt de notaris af dat NFOC thans de controle heeft verkregen over (een deel van) Trellas en dat dientengevolge een machtswisseling heeft plaatsgevonden in het bestuur van Trellas. Deze machtswisseling verklaart ook waarom Trellas zich op 31 maart 2015 aan de zijde van NFOC heeft gevoegd in het hoger beroep. Thans, als kennelijk onderdeel van het gevecht tussen NFOC en Trellas enerzijds en andere Russische partijen anderzijds wordt er, 9 maanden na de Kamestra-veiling en de voorgenomen Trellas-veiling, geklaagd over het handelen van de notaris.

Volgens de notaris heeft rechtsoverweging 4.13 van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 januari 2015 van de rechtbank Amsterdam uitsluitend betrekking op de voorgenomen (tweede) veiling van 66 miljoen aandelen van Trellas in het kapitaal van Svyaznoy, zodat deze niet tot grondslag kan dienen voor de klacht van Kamestra.

De notaris voert aan dat het in de praktijk gebruikelijk en wenselijk is dat een bieder zijn financiële gegoedheid dient te tonen indien hij wil bieden bij een veiling. Dit kan de bieder onder meer door zijn bieding ter hand te stellen aan de notaris of veilingmeester (zgn. handgeld) of door het afgeven van een bankgarantie. De wetgeving bij de executie van beslag op roerende zaken (waar in dit geval aansluiting bij gezocht wordt) bepaalt zelfs dat de gehele geboden koopsom aan de deurwaarder ter hand gesteld dient te worden (zie artikelen 469 leden 2 en 3 Rv).

Door in de veilingvoorwaarden te bepalen dat 50% van de som dient te worden zeker gesteld, heeft de notaris naar zijn mening dus een soepelere en in de praktijk volkomen normale voorwaarde gesteld.

De notaris meent dat Trellas geen (juridisch relevante) belanghebbende is bij de Kamestra-veiling en daarom niet-ontvankelijk is in haar klacht.

Voor zover Trellas wel ontvankelijk zou zijn, meent de notaris dat de klacht ongegrond is. Ten eerste geldt dat het aan de pandhouder (en dus niet de notaris) is om te bepalen hoe en op welk moment hij zijn pandrecht executeert. De pandhouder bepaalt op welke wijze de verkoop geschiedt en op welke wijze ruchtbaarheid aan de verkoop gegeven wordt en dus ook of hij specifieke (rechts)personen op de hoogte wenst te brengen, in aanvulling op de vereiste publicatie. In geen geval is vereist dat bij een executieverkoop van aandelen andere aandeelhouders individueel worden bericht. Die verplichting rust niet op de pandhouder en al helemaal niet op de notaris, aldus de notaris. De klacht van Trellas is ongegrond nu Trellas de notaris verwijt dat hij zelf Trellas niet heeft opgeroepen voor de veiling. Niet alleen heeft de notaris geen (eigen) verplichting partijen op te roepen, het zou zelfs kunnen dat de notaris zijn boekje te buiten zou gaan, indien hij zelf actief potentieel gegadigden zou benaderen. Dit zou op gespannen voet staan met zijn geheimhoudings-plicht. De notaris heeft bij de door de pandhouder voorgestane wijze van executie wel een eigen afweging gemaakt of hij zijn ministerie kon verlenen of moest weigeren.

Van belang is verder dat de wet met betrekking tot openbare verkoop bij de executie van een pandrecht geen bepalingen over termijnen, of de wijze van publicatie bevat. Een openbare verkoop van aandelen komt in de praktijk weinig voor. Daarom is er geen lokaal gebruik voorhanden en ontbreekt een leidraad voor een dergelijke verkoop. In de literatuur en jurisprudentie (en daarmee in overstemming in de weinige praktijkgevallen) wordt aangesloten bij de regels voor executie van een executoriaal beslag op roerende zaken, rechten aan toonder of order en aandelen op naam. De artikelen 464 – 466 Rv bepalen, kort gezegd, dat de veiling vier dagen van tevoren moet worden aangekondigd door het aanplakken van biljetten en aankondiging in een plaatselijk dagblad.

De pandhouder, FI, heeft er bij de Kamestra-veiling voor gekozen om in overeenstemming met voormelde wetgeving, ruchtbaarheid te geven aan de veiling door middel van aankondiging in twee landelijke dagbladen. De pandhouder heeft het niet nodig geacht om tevens individuele aandeelhouders op de hoogte te brengen. Op de pandhouder rustte ook geen wettelijke plicht om dit wel te doen. De bewering dat de notaris er bewust voor zou hebben gekozen om Trellas niet op te roepen, is nergens op gebaseerd en wordt door de notaris betwist. FI heeft het als pandhouder kennelijk niet nodig geacht om Trellas zelfstandig op te roepen. Daarin ziet de notaris geen onregelmatigheden, aangezien Trellas naar zijn mening geen belanghebbende is bij de Kamestra-veiling.

Ingevolge artikel 93 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) zijn notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling, hetzij met de zorg die zij als notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris behoren te betrachten ten opzichte van diegenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van handelen dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. De kamer dient te beoordelen of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van voornoemd artikel oplevert.

De kamer voor het notariaat:

Deze beslissing is gegeven door mrs. O.J. van Leeuwen, voorzitter, J.J. Dijk, R.H. Meppelink, Th.W. van Grafhorst en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2016.

Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.