Rb. Leeuwarden, 14-01-2009, nr. 266803 \ CV EXPL 08-6470

FNV heeft Arriva gedagvaard voor de zitting van 23 december 2008 en -na vermindering van eis- op de bij exploot vermelde gronden bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd dat Arriva wordt veroordeeld tot:

De mondelinge behandeling is gehouden op 23 december 2008. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt. Partijen hebben bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteen gezet. Door FNV en Arriva zijn producties in het geding gebracht en de gemachtigden van FNV en Arriva hebben ter zitting een pleitnota overgelegd.

Vervolgens is vonnis bepaald.

In deze procedure geldt het volgende als vaststaand.

Arriva heeft de concessies Brabant-Oost en HWGO (Hoekse Waard Goeree Overflakkee) per 1 januari 2007, respectievelijk per 1 januari 2008 overgenomen van de vervoerders BBA, respectievelijk Connexxion. Zowel BBA en Connexxion als Arriva vallen -voor zover in deze zaak relevant- onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO Openbaar vervoer 2007 (hierna: de CAO).

Op grond van de binnen die bedrijven geldende regelingen kon het personeel van BBA en Connexxion aanspraak maken op uitbetaling van een gemiddelde onregelmatigheidstoeslag en toeslag voor gebroken diensten (OT/GD). Na de overgang van voornoemde concessies heeft Arriva deze bedrijfsregelingen ten aanzien van de met de concessies van BBA en Connexxion overgekomen werknemers voortgezet.

Arriva heeft het voornemen bekend gemaakt om de gemiddelde OT/GD per medio december 2008 (concessie Brabant-Oost), respectievelijk per 1 januari 2009 (concessie HWGO) om te zetten in een individuele OT/GD. Arriva heeft omtrent dit voornemen overleg gevoerd met de ondernemingsraad, welke haar instemming met dit voorstel schriftelijk kenbaar heeft gemaakt.

de standpunten van partijen

FNV heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. De gemiddelde OT/GD is al jaren van kracht en is dus een arbeidsvoorwaarde die niet eenzijdig door de werkgever gewijzigd mag worden. Op grond van art. 38 lid 1 sub b van de Wet personenvervoer 2000 (Wpv) zijn de rechten en plichten voortvloeiend uit bedrijfsregelingen van rechtswege overgegaan op Arriva als de nieuwe concessiehouder. Tot die rechten en verplichtingen behoort de gemiddelde OT/GD, waartoe de rechtsvoorgangers van Arriva in overleg met de ondernemingsraden van de concessiegebieden Brabant-Oost en HWGO hebben besloten. Arriva is niet gerechtigd die beslissingen terug te draaien omdat dit afbreuk doet aan de bescherming die art. 38 lid 1 sub b Wpv biedt. Verder staat art. 29 lid 3 CAO aan het omzetten van de gemiddelde OT/GD in de weg, aangezien die bepaling een dergelijk besluit niet mogelijk maakt. Voor zover ervan zou moeten worden uitgegaan dat art. 29 lid 3 CAO omzetting van de gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD wél mogelijk maakt, is die bepaling aan te merken als een wijzigingsbeding. In dat geval zou Arriva bij de wijziging een zwaarwichtig belang moeten hebben, maar daarvan is niet gebleken, aldus FNV.

Arriva heeft ten verwere onder meer aangevoerd dat de vordering een spoedeisend belang ontbeert. Verder is Arriva van mening dat art. 29 lid 3 CAO niet in de weg staat aan de omzetting van de gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD, aangezien de ondernemingsraad met dit voornemen uitdrukkelijk heeft ingestemd. Het inkomen van de chauffeurs zal -op jaarbasis bezien- door de maatregel niet of nauwelijks worden beïnvloed, aldus Arriva.

de beoordeling

Dat FNV een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk. Nog los van de onrust die het voornemen van Arriva onder de werknemers die het aangaat zou hebben veroorzaakt, zoals door FNV is gesteld, is het spoedeisend belang gegeven nu het hier om de financiële aanspraken van tenminste 120 werknemers gaat.

Overwogen wordt dat tussen partijen niet in geding is dat de gemiddelde OT/GD, zoals die is vastgelegd in de bedrijfsregelingen van BBA en Connexxion, deel uitmaakt van de rechten en verplichtingen die voor deze vervoerders golden ten aanzien van de in de concessiegebieden Brabant-Oost en HWGO werkzame werknemers en dat deze gemiddelde OT/GD met toepassing van het bepaalde in art. 38 lid 1 sub b Wpv -samen met de overige rechten en verplichtingen- is overgegaan naar de nieuwe concessiehouder, Arriva.

Vast staat dat Arriva de gemiddelde OT/GD na de overgang van de concessies ten aanzien van de werknemers die het betreft, heeft geëerbiedigd. Arriva wil de gemiddelde OT/GD thans echter beëindigen en overgaan tot toepassing van een individuele OT/GD, gelijk ook in de rest van haar onderneming (overwegend) het geval is. Of zulks toelaatbaar is, dient in de eerste plaats te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of art. 29 lid 3 van de CAO hieraan in de weg staat.

De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat de uitleg van een CAO dient te geschieden aan de hand van objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden en waarbij ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting moeten worden betrokken (HR 25 juni 2004, JAR 2004, 16).

In art. 29 lid 3 van de CAO is bepaald dat in overleg met de ondernemingsraad besloten kan worden dat toelagen -voor zover deze zich daarvoor lenen- worden gemiddeld (in plaats van dat zij individueel vastgesteld worden). Een dergelijk besluit is door de rechtsvoorgangers van Arriva genomen. Weliswaar maakt art. 29 lid 3 CAO, gelezen naar de letter van die bepaling, een omzetting van een gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD niet mogelijk, maar met dit argument heeft FNV naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk kunnen maken waarom een werkgever niet het recht heeft de werkingsduur van een op art. 29 lid 3 CAO gebaseerd besluit te beëindigen. Geoordeeld wordt dat FNV het uitzonderingskarakter van art. 29 lid 3 CAO miskent. Deze bepaling geeft de werkgever namelijk de bevoegdheid om in overleg met de ondernemingsraad ertoe te besluiten dat wordt afgeweken van de in de artikelen 33 en 34 van de CAO neergelegde hoofdregel dat de toelagen voor onregelmatige arbeid respectievelijk voor gebroken diensten op individuele basis worden berekend en uitbetaald. Mutatis mutandis heeft het beëindigen van de werkingsduur van een op voormelde bevoegdheid gebaseerd werkgeversbesluit (slechts) tot gevolg dat de ondernemer terugkeert naar de in de CAO vastgelegde hoofdregel, ofwel berekening van de onregelmatigheidstoeslag en de toeslag voor gebroken diensten op individuele basis.

Naar het oordeel van de kantonrechter staat art. 29 lid 3 CAO er dan ook niet aan in de weg dat een werkgever ertoe besluit niet langer gebruik te maken van zijn bevoegdheid af te wijken van de in de CAO opgenomen hoofdregel dat de toeslagen voor onregelmatige en gebroken diensten worden gemiddeld. Deze (beide) rechten van de werkgever liggen besloten in de CAO en zijn derhalve met de overgang van de concessies Brabant-Oost en HWGO op de voet van art. 38 lid 1 sub b Wpv overgegaan van BBA en Connexxion naar Arriva. Dit betekent dat na de overname van genoemde concessies aan Arriva de bevoegdheid toekomt een einde te maken aan de gemiddelde OT/GD, met als gevolg dat de OT/GD vanaf dat moment op individuele basis wordt vastgesteld. De vraag of hiervoor overleg met de ondernemingsraad is vereist, is slechts van academisch belang, aangezien vast staat dat de ondernemingsraad haar instemming met het voorgenomen ondernemersbesluit van Arriva heeft betuigd.

Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat Arriva door stopzetting van de individuele OT/GD niet in strijd met het bepaalde in art. 38 lid 1 sub b Wpv handelt, aangezien Arriva door aldus te besluiten gebruik maakt van de rechten en verplichtingen die aan haar tegelijk met de concessies Brabant-Oost en HWGO zijn overgedragen. Anders gezegd: omdat uit de CAO voortvloeit dat BBA en Connexxion hadden kunnen terugkeren van hun besluit om de onregelmatigheidstoeslag en de toeslag voor gebroken diensten te middelen, is Arriva hiertoe evenzeer gerechtigd.

Het argument van FNV dat indien ervan wordt uitgegaan dat art. 29 lid 3 CAO omzetting van de gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD wél mogelijk maakt, deze bepaling is aan te merken als een wijzigingsbeding, gaat niet op. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de formele grondslag voor de omzetting van de gemiddelde OT/GD in een individuele OT/GD niet is gelegen in art. 29 lid 3 CAO, maar dat in het systeem van de CAO besloten ligt dat de ondernemer bevoegd is om op enig moment een einde te maken aan de (door toepassing van art. 29 lid 3 CAO bestaande) uitzonderingssituatie dat de onregelmatigheidstoeslag en de toeslag voor gebroken diensten worden gemiddeld. Art. 29 lid 3 CAO is derhalve niet te beschouwen als een beding dat in dit geval door Arriva wordt gebruikt om de arbeidsvoorwaarden van de werknemers die het aangaat, eenzijdig te wijzigen.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Arriva met haar besluit om de gemiddelde OT/GD stop te zetten en ten aanzien van de werknemers in de concessiegebieden Brabant-Oost en HWGO over te gaan op de individuele OT/GD, binnen de haar op grond van de CAO toekomende bevoegdheden is gebleven en dat zij niet in strijd met art. 38 lid 1 sub b Wpv handelt, noch dat Arriva aldus gebruik maakt van een eenzijdig wijzigingsbeding. De vordering zal derhalve worden afgewezen. De overige argumenten van partijen kunnen, gelet op het voorgaande, onbesproken blijven.

FNV zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Arriva worden begroot op € 400,00 (2 punt × tarief € 200,00) voor salaris gemachtigde. De door Arriva gevraagde veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over dit bedrag indien FNV niet binnen acht dagen na betekening van dit vonnis overgaat tot betaling van de in dit vonnis vastgestelde proceskostenveroordeling, wordt afgewezen, aangezien deze proceskostenveroordeling is beperkt tot de tot op heden door Arriva gemaakte kosten.

wijst de vordering af;

veroordeelt FNV in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Arriva begroot op € 400,00 wegens salaris en verklaart dit vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.