V.2.3.c De bevoegdheden van de deskundige

De deskundige heeft een aantal wettelijke bevoegdheden teneinde zijn taak naar beste weten te kunnen vervullen.

De mogelijkheid tot informatievergaring voor de deskundige is gegeven in art. 198 Rv en art. 2:339 lid 3 BW. De deskundige dient logischerwijs de beschikking te hebben over de financiële gegevens van de vennootschap om de aandelen te kunnen waarderen. Een eerste mogelijkheid om informatie te verkrijgen is vervat in art. 198 lid 3 Rv. De procespartijen, ofwel (een deel van) de aandeelhouders, zijn verplicht mee te werken aan het deskundigenonderzoek. Daarnaast heeft de deskundige in de geschillenregelingprocedure enkele bevoegdheden die de onderzoeker in het enquêterecht ook toekomen. Art. 2:351 en 2:352 BW zijn in de slotzin van art. 2:339 lid 3 BW van overeenkomstige toepassing verklaard.1

Ingevolge art. 2:351 lid 1 BW kan de deskundige de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de vennootschap raadplegen. Daarnaast moeten de bezittingen desverlangd worden getoond en kan de deskundige de bij de vennootschap betrokkenen om inlichtingen vragen.2 Eventueel kan de deskundige ex art. 2:351 lid 2 BW deze informatie ook bij een 'nauw verbonden rechtspersoon' vergaren. Hij kan de OK verzoeken een machtiging af te geven om gegevens te verzamelen bij 'een nauw verbonden rechtspersoon'.3 Indien de vennootschap en de in art. 2:351 BW genoemde personen medewerking weigeren, geeft art. 2:352 BW de deskundige de mogelijkheid rechterlijke bevelen te vragen om de informatie te kunnen vergaren die hem in staat stelt zijn taak goed uit te voeren. In art. 2:352 BW is de voorzitter van de OK de rechter die de hem noodzakelijk geachte bevelen kan geven.4 Dit dient te geschieden op verzoek van degene die de informatie nodig heeft.5

De geschillenregeling wijkt op twee punten af van het enquêterecht. De procedure is niet een verzoekschrift-, maar een dagvaardingsprocedure. Daarnaast is bij het enquêterecht de OK de enige feitelijke instantie, terwijl de geschillenregeling de rechtbank en in hoger beroep de OK als feitenrechters kent. Hoe moet de van overeenkomstige toepassing van de bevoegdheden om informatie te vergaren met hulp van de rechter van art. 2:351 en 2:352 BW nu gezien worden? De verschillen tussen een enquête- en een geschillenregelingprocedure roepen ten minste een tweetal vragen op. De eerste vraag luidt of de deskundige een verzoek aan de rechter moet doen, en er dus een verzoekschriftprocedure gestart wordt, of dat de overeenkomstige toepassing meebrengt dat het een vordering in de bestaande uitstotings- of uittredingsprocedure betreft. Het tweede vraagpunt betreft de bevoegde rechter. Moet de door de rechtbank benoemde deskundige zich bij de (voorzitter van de) OK vervoegen om een machtiging ex art. 2:351 lid 2 BW of een bevel ex art. 2:352 BW te krijgen? In de wetsgeschiedenis is niet een antwoord gegeven. Jurisprudentie en literatuur ontbreken tot op heden.

Mogelijk brengt de uitkoopregeling uitkomst. Naast de deskundige van de geschillenregeling heeft ook de deskundige in een uitkoopprocedure de in art. 2:351 en 2:352 BW vervatte bevoegdheden, zie art. 2:92a lid 5 BW (uitkoop bij NV); art. 2:201a lid 5 BW (uitkoop bij BV) en art. 2:359c lid 6 BW (uitkoop na openbaar bod). Dit geldt via art. 2:359d lid 7 jo. 2:359c lid 6 BW eveneens voor het uitkooprecht na een openbaar bod waarbij over de waarde van de aandelen een bericht moet worden uitgebracht. Noch in de totstandkoming van de uitkoop-regeling, noch in de recentere wetsgeschiedenis van de implementatiewet van de dertiende EG-Richtlijn is echter enige opmerking gemaakt over de wijze waarop art. 2:351 en 2:352 BW 'van toepassing' zijn. Ten aanzien van de rechterlijke instantie is er geen probleem, nu de uitkoop de OK — net als de enquêteprocedure als eerste en enige feitelijke instantie kent. De tweede vraag of een deskundige verzoekt of vordert, is voor de uitkoopprocedure wel van belang. Net als bij de geschillenregeling is tot op heden een antwoord uitgebleven.

De twee enquêtebepalingen zijn in de uitkoopartikelen 'van toepassing' verklaard, terwijl de geschillenregeling spreekt over 'van overeenkomstige toepassing'. Dit betekent volgens mij dat art. 2:351 en 2:352 BW onverkort en onveranderd gelden voor de uitkoopregeling. De deskundige die de over te dragen aandelen moet waarderen, heeft de bevoegdheid de (voorzitter van de) OK te verzoeken een machtiging of bevel te geven. Mijns inziens valt dit niet onder de dagvaardingsprocedure van de aanhangig gemaakte uitkoop. Het is een aparte verzoekschrift-procedure, nu de artikelen direct van toepassing zijn. Dit is niet onlogisch, de deskundige is geen partij bij de uitkoop. Het is ook niet een procedure op tegenspraak, een apart incident creëren is niet noodzakelijk. Dit zou betekenen dat het verzoek van de deskundige bij de uitkoop een verzoekschriftprocedure is. Zo'n tweede, aparte rechtsgang is overigens 'minder zwaar en tijdrovend' dan zulks op het eerste gezicht doet vermoeden. De OK pleegt in enquêtezaken snel te beschikken op het verzoek de machtiging van art. 2:351 lid 2 BW af te geven. Ook het afgeven van minder frequent verzochte bevel van art. 2:352 BW gebeurt binnen afzienbare tijd.6 Een verzoekschriftprocedure is op dit punt derhalve efficiënter en kost minder tijd dan een dagvaardingsprocedure.

Ik keer terug naar de geschillenregeling. De eerste vraag was of de deskundige zich met een dagvaarding of verzoekschrift tot de rechter moet wenden. Voor de uitkoopprocedure gaf ik hiervoor al het antwoord dat sprake was van een verzoek-schriftprocedure. Voor de geschillenregeling is dit mijns inziens ook het geval. Dezelfde afwegingen spelen een rol. Een procedure op tegenspraak is niet vereist. Op een verzoekschrift kan snel en efficiënt worden beslist. De procederende aandeelhouders moeten wel als belanghebbenden te worden opgeroepen.

Het tweede vraagpunt betreft de bevoegde rechter. In hoger beroep speelt dit niet, omdat de OK ingevolge art. 2:336 lid 3 BW de rechter is die in tweede feitelijke instantie oordeelt, maar in eerste aanleg is er wel een probleem. Ik zou menen dat de deskundige zich dan niet bij de (voorzitter van de) OK moet melden voor een machtiging ex art. 2:351 lid 2 BW of een bevel ex art. 2:352 BW. Hier speelt het verschil met de uitkoop dat bij de geschillenregeling sprake is van 'overeenkomstige' toepassing. De deskundige zal zich moeten wenden tot de president van de rechtbank van de woonplaats van de vennootschap, zijnde de rechtbank die hem heeft benoemd.

Tot slot is niet onbelangrijk dat de deskundige een geheimhoudingsplicht heeft. Dit volgt uit het van overeenkomstige van toepassing verklaren van art. 2:351 lid 3 BW. Het is hem dus verboden hetgeen hem blijkt verder bekend te maken dan zijn opdracht met zich brengt.7