Rb. Rotterdam, 17-12-2015, nr. 15/2285

De rechtsvoorgangster van Euronext, eveneens Euronext N.V. geheten (Euronext oud), is in 2000 opgericht in verband met de fusie van de Amsterdamse beurzen met die van Brussel en Parijs. Euronext Amsterdam was evenals Euronext Paris S.A. en Euronext Brussels S.A./N.V. een dochteronderneming van Euronext oud (tezamen de Euronext groep). De minister heeft op 22 september 2000 aan zowel Euronext oud als Euronext Amsterdam een beurserkenning verleend als bedoeld in artikel 22 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte), omdat de minister hen gezamenlijk heeft aangemerkt als houdster van de beurzen in Nederland.

In deze beurserkenning is onder meer het voorschrift opgenomen dat Euronext oud en Euronext Amsterdam er zorg voor dragen dat hun eigen vermogenspositie voldoet aan hetgeen vereist is met het oog op de adequate functionering van de door hen gehouden effectenbeurzen of de positie van de beleggers op die beurzen. Vastgesteld is dat Euronext Amsterdam aan deze eis voldoet doordat het eigen vermogen niet minder dan NLG 100 miljoen is.

Nadien is de Euronext groep uitgebreid met de exploitant van de beurs van Lissabon (Euronext Lisbon S.A.), de exploitant van de beurs van Londen (Euronext Londen Ltd) en de Londen International Financial Futures and Options Exchange (LIFFE).

De Euronext groep is in 2007 na een fusie met The New York Stock Exchange overgenomen door NYSE Group Inc.. Wel bleef de Euronext groep binnen deze NYSE Group Inc. als aparte groep ondernemingen bestaan. De minister heeft bij besluit van 20 februari 2007 aan NYSE Euronext (International) B.V., NYSE Euronext (Holding) B.V., Euronext (Holdings) N.V., Euronext en Euronext Amsterdam een beurserkenning als bedoeld in artikel 22 van de Wte verleend voor het houden van een markt in financiële instrumenten, voor zover deze vennootschappen het houderschap van deze markten in financiële instrumenten, al dan niet gezamenlijk, uitvoeren. Aan deze beurserkenning is onder meer het voorschrift verbonden dat genoemde personen er zorg voor dragen dat hun eigen vermogenspositie alsmede die van (onder meer) Euronext Holding N.V. en Euronext Amsterdam N.V. voldoet aan hetgeen vereist is met het oog op de belangen die de Wft beoogt te beschermen. Ten aanzien van Euronext Amsterdam wordt aan deze eis voldaan doordat het eigen vermogen niet minder dan EUR 45 miljoen bedraagt.

In 2013 is de NYSE Group Inc. overgenomen door Intercontinental Exchange Group Inc. (ICE). Op 8 november 2013 heeft de minister aan ICE en NYSE Euronext Holdings LLC een verklaring van geen bezwaar (vvgb) verstrekt voor het houden van een gekwalificeerde deelneming in onder meer NYSE Euronext (International) B.V., NYSE Euronext (Holding) N.V., Euronext oud en Euronext Amsterdam. In deze vvgb heeft de minister als voorschrift gesteld dat de door ICE vastgestelde governance structuur voor de Euronext groep, die is neergelegd in het ‘Consolidated Governance Package’ (CGP), in stand blijft.

ICE wilde de activiteiten van LIFFE afsplitsen van de Euronext groep en de Euronext groep vervolgens verzelfstandigen. In verband hiermee is Euronext Group N.V. opgericht, die alle activa en passiva van Euronext oud heeft overgenomen met uitzondering van de exploitatie en het beheer van LIFFE.

Euronext Amsterdam heeft op 16 januari 2014 (voor zover nodig mede namens andere Nederlandse vennootschappen) een aanvraag ingediend tot wijziging van de beurserkenning uit 2007 en tot verlening van een vergunning aan Euronext Group N.V..

De minister heeft op 27 februari 2014 aan Euronext Group N.V. een vvgb verstrekt voor haar toekomstige gekwalificeerde deelneming in Euronext Amsterdam.

De minister heeft op 14 maart 2014 aan Euronext Group N.V. een vergunning als bedoeld in artikel 5:26 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) verleend voor het exploiteren of beheren van een in Nederland gevestigde gereglementeerde markt. In de vergunningsvoorschriften is onder 4.2 opgenomen dat onder meer het vervallen van de garanties van ICE Group ten aanzien van de financiële soliditeit van Euronext Group N.V. en de herziening van de prudentiële eisen redenen kunnen zijn om de onderhavige vergunning te wijzigen.

Euronext oud heeft haar naam met ingang van 2 mei 2014 gewijzigd in NYSE B.V., terwijl Euronext Group N.V. haar naam wijzigde in Euronext N.V. (Euronext). Euronext is met ingang van 15 maart 2014 afgesplitst van ICE. Zij is houdstermaatschappij van onder meer de dochterondernemingen Euronext Amsterdam, Euronext Paris S.A., Euronext Brussels S.A./N.V. en Euronext Lisbon S.A.. Ieder van deze dochterondernemingen is of exploiteert een gereglementeerde markt in de zin van artikel 4, eerste lid, onderdeel 14 van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (Pb EU 2004, L 145, MiFID).

2. Aan het bestreden besluit heeft de minister ten grondslag gelegd dat Euronext naast Euronext Amsterdam als marktexploitant en/of beheerder van een gereglementeerde markt kwalificeert. Euronext heeft daarom terecht een vergunning gevraagd en gekregen voor het exploiteren of beheren van een gereglementeerde markt. De bij het primaire besluit aan Euronext c.s. opgelegde prudentiële eisen zijn noodzakelijk om ervoor te zorgen dat Euronext c.s. over voldoende financiële middelen beschikken om een ordelijke werking van de markt te bevorderen, gelet op de aard en omvang van de op de markt uitgevoerde transacties en de reikwijdte en hoogte van de risico’s waaraan zij zijn blootgesteld. Naar aanleiding van het bezwaar heeft de minister een aantal vergunningvoorschriften anders geformuleerd. Omdat het primaire besluit in een aantal opzichten niet voldoende is gemotiveerd en een tweetal vergunningsvoorschriften is gewijzigd, is het bezwaar deels gegrond verklaard. Voor het overige heeft de minister het primaire besluit gehandhaafd.

3. Euronext c.s. voeren primair aan dat Euronext geen exploitant of beheerder van een gereglementeerde markt is. Ten onrechte heeft de minister Euronext vergunningplichtig geacht. Als houdster van een gekwalificeerde deelneming in Euronext Amsterdam kan zij slechts worden onderworpen aan het regime van een vvgb.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder marktexploitant verstaan: een persoon die een gereglementeerde markt beheert of exploiteert.

Op grond van artikel 5:26, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door Onze Minister verleende vergunning een gereglementeerde markt te exploiteren of te beheren.

Op grond van artikel 4, eerste lid, onderdeel 13 van de MiFID wordt in deze richtlijn onder marktexploitant verstaan: een persoon of personen die het bedrijf van een gereglementeerde markt beheren en/of exploiteren. De gereglementeerde markt kan de marktexploitant zelf zijn.

Op grond van artikel 36, eerste lid, van de MiFID, voor zover hier van belang, stellen in het geval van een gereglementeerde markt die een rechtspersoon is en beheerd of geëxploiteerd wordt door een marktexploitant die niet de gereglementeerde markt zelf is, de lidstaten vast hoe de verschillende bij deze richtlijn aan de marktexploitant opgelegde verplichtingen worden verdeeld over de gereglementeerde markt en de marktexploitant.

Op grond van artikel 39, aanhef en onder a, van de MiFID schrijven de lidstaten voor dat een gereglementeerde markt regelingen moet hebben getroffen voor het duidelijk onderkennen en aanpakken van potentiële negatieve gevolgen voor de exploitatie van de gereglementeerde markt of voor de marktdeelnemers van elk conflict tussen de belangen van de gereglementeerde markt, de eigenaars of de exploitant ervan en de goede werking van de gereglementeerde markt, in het bijzonder wanneer dergelijke belangenconflicten afbreuk kunnen doen aan de vervulling van enigerlei taken die door de bevoegde autoriteit aan de gereglementeerde markt zijn gedelegeerd.

In de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter implementatie van de richtlijn markten voor financiële instrumenten (Wet implementatie richtlijn markten voor financiële instrumenten, Kamerstukken II, 2006-2007, 31086, nr. 3, p. 169 en 170) is het volgende vermeld:

“De vergunning om een gereglementeerde markt te exploiteren bestrijkt alle werkzaamheden die rechtstreeks verband houden met de weergave, verwerking, uitvoering, bevestiging en kennisgeving van orders vanaf het tijdstip waarop deze orders door de gereglementeerde markt worden ontvangen tot het tijdstip waarop zij worden doorgegeven voor de afhandeling ervan, alsmede de werkzaamheden die verband houden met de toelating van financiële instrumenten tot de handel. Ook de transacties die met tussenkomst van door de gereglementeerde markt aangewezen marketmakers volgens de systemen van die markt en overeenkomst de regels van die systemen worden uitgevoerd, vallen onder de vergunning.”

Dat Euronext geen bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 14 maart 2014, heeft niet tot gevolg dat de vergunningplicht van Euronext niet meer door de rechtbank getoetst zou kunnen worden, zoals de minister ter zitting heeft betoogd. Euronext kan zich niet verenigen met het primaire besluit en het staat haar vrij daartegen binnen de grenzen van het geding aan te voeren wat zij van belang vindt. De voorvraag of Euronext vergunningplichtig is, valt niet buiten de grenzen van het geding op de enkele grond dat de minister haar en haar rechtsvoorgangers in het besluit van 14 maart 2014 en eerdere besluiten vergunningplichtig heeft geacht.

Op grond van artikel 1:1 van de Wft bestaat een vergunningplicht zowel bij exploitatie als bij beheer van een gereglementeerde markt. Wat onder exploitatie van een gereglementeerde markt moet worden verstaan, is in de onder overweging 3.2 genoemde passage uit de wetsgeschiedenis (die woordelijk overeenkomt met overweging 49 bij de MiFID) gedefinieerd. Wat onder het beheer van een gereglementeerde markt moet worden verstaan, is niet gedefinieerd in de Wft of in de MiFID. In een dergelijk geval moet naar het oordeel van de rechtbank aansluiting worden gezocht bij zowel het normale spraakgebruik als doel en strekking van de betrokken regelgeving. Uitgaande van de omschrijving van “beheren” in Onlinewoordenboeken Dikke Van Dale, hedendaags Nederlands zou daaronder in het normale spraakgebruik in de gegeven context worden verstaan “beheersen, toezicht houden” of “als verantwoordelijk persoon administreren, besturen.” Deze omschrijving sluit aan bij andere taalversies van de MiFID (in het Engels wordt gesproken over ‘manages’, in het Duits over ‘verwaltet/verwalten”). Gelet op deze definitie valt onder ‘beheer’ naar het oordeel van de rechtbank ook het hebben van zeggenschap over wezenlijke bedrijfsfuncties van een gereglementeerde markt.

De minister heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat Euronext de gereglementeerde markt te Amsterdam beheert en derhalve kwalificeert als marktexploitant. Uit het CGP blijkt dat de Managing Board van Euronext (onder supervisie van de Supervisory Board) zeggenschap heeft over de bedrijfsprocessen, die op essentiële onderdelen direct invloed hebben op het functioneren van deze gereglementeerde markt. Het gaat daarbij om onder meer de centrale aansturing (via de Chief Operating Officer (COO) en de Chief Information Officer (CIO)) van Euronext Technologies Holding S.A.S., de vennootschap die het centrale elektronische handelssysteem van de Euronext groep exploiteert en onderhoudt. Ook de ‘market operations’, eveneens een essentiële bedrijfsfunctie voor de gereglementeerde markt in Amsterdam, valt onder verantwoordelijkheid van de COO en onder de zeggenschap van Euronext. Daarnaast zijn volgens het CGP ook de bedrijfsfuncties sales & productmanagement, juridische zaken, financiële zaken, audit & compliance en communicatie op het niveau van Euronext belegd. Het door de lokale gereglementeerde markten gezamenlijk vastgestelde ‘Euronext Rulebook’, dat voor het grootste deel de regels voor de gereglementeerde markt in Amsterdam bevat, wordt door de afdeling juridische zaken van Euronext uitgegeven.

In tegenstelling tot wat Euronext c.s. aanvoeren, staat het federale model van de Euronext groep niet in de weg aan het kwalificeren van Euronext als marktexploitant. Op grond van appendix 2 bij Annex 10 van de CGP, ‘Local Decision Making’, is de autonomie van (onder meer) Euronext Amsterdam beperkt door het door Euronext ter beschikking gestelde budget en door de onderwerpen waarvoor het beleid door Euronext wordt vastgesteld. Het gaat daarbij om essentiële onderdelen van de bedrijfsvoering, zoals de technologie. Op deze terreinen berust de zeggenschap derhalve bij Euronext. Dat in de Managing Board van Euronext ook bestuurders van de lokale gereglementeerde markten zitting hebben, maakt dit niet anders, omdat de Managing Board een orgaan van Euronext zelf is. Dat Euronext de werkzaamheden op het gebied van onder meer technologie, marketoperations en noteringen niet zelf uitvoert, maar deze uitvoering plaatsvindt door (teams van) werknemers van haar dochterondernemingen, leidt niet tot een andere conclusie, omdat Euronext deze werkzaamheden aanstuurt.

De minister heeft er verder terecht op gewezen dat gelet op artikel 4, eerste lid, onderdeel 13 en artikel 36, eerste lid, derde volzin, van de MiFID het beheren/exploiteren van een gereglementeerde markt door meerdere personen mogelijk moet worden geacht. Dit blijkt ook uit artikel 39, aanhef en onder a, van de MiFID. Dat ook Euronext Amsterdam kwalificeert als marktexploitant en niet als de gereglementeerde markt zelf, is gelet op artikel 4, eerste lid, onderdeel 13 van de MiFID niet doorslaggevend. Dat Euronext op grond van de vergunning niet zelfstandig de gereglementeerde markt kan exploiteren doch slechts met behulp van Euronext Amsterdam, laat onverlet dat zij als beheerder aangemerkt kan worden als marktexploitant. Nu is bepaald dat zij deze vergunning samen met Euronext Amsterdam heeft, is geen sprake van een innerlijk tegenstrijdige vergunning, zoals Euronext c.s. hebben betoogd. Bij dit oordeel is niet van belang dat voor Euronext ook een verplichting geldt te beschikken over een vvgb, nu de wetgeving niet uitsluit dat een vergunningplicht kan samengaan met het hebben van een vvgb wegens de deelneming in Euronext Amsterdam.

Dat bij andere gereglementeerde markten binnen de Europese Unie de holdingmaatschappij van de marktexploitant volgens Euronext c.s. niet vergunningplichtig wordt geacht, leidt evenmin tot een andere conclusie. Het door de rechtbank gevolgde standpunt van de minister over de vergunningplicht berust op de door de Euronext groep opgestelde governance structuur. Elders kan sprake zijn van andere inrichting van de governance. Eiseres heeft niet geconcretiseerd dat sprake is van gelijke gevallen die onder de MiFID ongelijk behandeld worden.

Verweerder heeft Euronext derhalve terecht als marktexploitant aangemerkt en haar op die grond vergunningplichtig geacht. Nu deze uitleg uit de tekst van de Wft en de MiFID voortvloeit, is er geen strijd met het rechtzekerheidsbeginsel of artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet de rechtbank geen aanleiding.

Euronext c.s. betogen dat de minister in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel omdat [c] niet vergunningplichtig is geacht, terwijl deze onderneming ten opzichte van [d] in een vergelijkbare verhouding staat als Euronext tot Euronext Amsterdam. Dit betoog kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Nu sprake is van het beheren van een gereglementeerde markt door Euronext strekt het gelijkheidsbeginsel niet zo ver dat, als er al sprake zou zijn van gelijke gevallen, voor Euronext contra legem geen vergunningsvereiste zou gelden.

De beroepsgrond faalt.

4. Euronext c.s hebben subsidiair aangevoerd dat aan de vergunning geen prudentiële vergunningsvoorschriften verbonden mochten worden.

Op grond 1:102, tweede lid, van de Wft kunnen aan de vergunning voorschriften worden verbonden en beperkingen worden gesteld met het oog op de belangen die het desbetreffende deel beoogt te beschermen.

Op grond van artikel 5:27, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft verleent de minister op aanvraag een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, indien de aanvrager aantoont dat de marktexploitant zijn zetel heeft in Nederland en dat zal worden voldaan aan het bepaalde ingevolgde artikel 5:30, aanhef en onderdeel f, met betrekking tot de financiële middelen om een ordelijke werking van de markt te bevorderen.

Op grond van artikel 5:30, aanhef en onder f, van de Wft zorgt een marktexploitant ervoor dat de gereglementeerde markt beschikt over voldoende financiële middelen om een ordelijke werking van de markt te bevorderen, gelet op de aard en omvang van de op de markt uitgevoerde transacties en de reikwijdte en hoogte van de risico’s waaraan zij is blootgesteld.

Op grond van artikel 39, aanhef en onder b, van de MiFID schrijven de lidstaten voor dat een gereglementeerde markt adequaat toegerust moet zijn voor het beheer van de risico’s waaraan zij blootgesteld is, in passende regelingen en systemen moet voorzien om alle risico’s van betekenis voor de exploitatie te onderkennen, en doeltreffende maatregelen moet treffen om deze risico’s te beperken.

Uit artikel 5:27, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft volgt dat het aan de aanvrager is om bij de vergunningaanvraag aan te tonen dat hij zal voldoen aan de norm die geldt op grond van artikel 5:30, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wft. Deze norm is niet nader geconcretiseerd in Europese of nationale wetgeving. Nu artikel 5:30, aanhef en onder f, van de Wft een open norm is die zich richt tot de marktexploitant, is het aan de aanvrager bij de aanvraag toe te lichten hoe hij invulling wil geven aan deze norm. Het is vervolgens aan de minister om op basis daarvan te beoordelen of de aanvrager heeft voldaan aan artikel 5:27, eerste lid, van de Wft. Daarbij staat het de minister uiteraard vrij in overleg te treden met de aanvrager als de minister van mening is dat de invulling van de open norm door de aanvrager niet waarborgt dat aan de wettelijke vereisten voor het beheer of de exploitatie van een gereglementeerde markt wordt voldaan en is de minister bevoegd de aanvraag af te wijzen als dit gebrek niet toereikend wordt hersteld. Dat is echter iets anders dan het door de minister eenzijdig en zelfstandig invullen van een tot de marktexploitant gerichte open norm.

Het past niet bij een open norm die is gericht tot de marktexploitant dat de minister zelf invult welke prudentiële voorschriften aan een vergunning voor het exploiteren van een gereglementeerde markt moeten worden verbonden en dat hij daarbij een geheel eigen inschatting maakt van de risico’s die de marktexploitant loopt. Daarmee miskent de minister de eigen verantwoordelijkheid van de markexploitant en diens vrijheid zijn onderneming binnen de grenzen van de toepasselijke wetgeving naar eigen inzicht in te richten. Het bepaalde in artikel 1:102, tweede lid, van de Wft betekent niet dat de minister de vrijheid heeft de open norm van artikel 5:30, aanhef en onder f, van de Wft voor Euronext c.s. in te vullen.

De minister is door het vaststellen van de prudentiële eisen aan Euronext c.s. op basis van een eigen risico-inschatting dan ook buiten het kader van artikel 5:27, eerste lid, aanhef en onder c, gelezen in samenhang met artikel 5:30, aanhef en onder f, van de Wft getreden.

De subsidiaire beroepsgrond slaagt in zoverre.

5. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Hetgeen Euronext c.s. verder hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking.

Nu de vergunningsvoorschriften in strijd met de wet aan de vergunning zijn verbonden, ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar gegrond te verklaren, het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. Nu in de vergunning van 14 maart 2014 – die van kracht blijft – is vastgelegd dat de vergunning herzien wordt naar aanleiding van het vervallen van de garanties van ICE Group ten aanzien van de financiële soliditeit van Euronext Group N.V. en de herziening van de prudentiële eisen, ligt het gelet op het vorenstaande in de rede dat de minister aan Euronext c.s. de gelegenheid biedt aan te tonen dat zij voldoen aan het bepaalde in artikel 5:30, aanhef en onder f, van de Wft.

6. Met het oog op herziening van de vergunning overweegt de rechtbank als volgt.

Euronext c.s. hebben terecht betoogd dat het beoordelen van de financiële middelen die noodzakelijk zijn om een ordelijke werking van de markt te bevorderen in relatie moet staan tot de aard en omvang van de op markt uitgevoerde transacties en de reikwijdte en hoogte van de risico’s waaraan de markt is blootgesteld. Bij deze beoordeling gaat het om de noodzaak de doorlopende en regelmatige werking van de gereglementeerde markt te garanderen. De financiële middelen moeten dusdanig zijn dat bij een calamiteit of een deconfiture van de marktexploitant, de marktexploitant te allen tijde de financiële middelen heeft om de gereglementeerde markt gedurende een bepaalde periode nog reglementair en ordelijk te laten werken, alvorens deze eventueel gesloten wordt. De in artikel 39, onderdeel b, van de MiFID bedoelde risico’s gaan niet over de risico’s voor de continuïteit van de marktexploitant. Voor zover de minister zich op het standpunt heeft gesteld dat de risico’s voor de continuïteit van de marktexploitant geredresseerd moeten worden, vindt dit standpunt geen grondslag in artikel 5:30, aanhef en onder f, van de Wft.

7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de minister aan Euronext c.s. het betaalde griffierecht vergoedt.

8. De rechtbank veroordeelt de minister in de door Euronext c.s. gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.940,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1,5).