Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-12-2023, nr. 200.306.233

die woont in [plaats1]

2. V.O.F. [geïntimeerde2]

die is gevestigd te [plaats2]

3. [geïntimeerde3] Holding B.V.

die is gevestigd in [plaats1]

4. [geïntimeerde4] Holding B.V.

die is gevestigd in [plaats1]

5. [geïntimeerde5]

die woont in [plaats1] ,

die ook hoger beroep hebben ingesteld

en bij de kantonrechter optraden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie

hierna (ook samen): [geïntimeerde1]

advocaat: mr. S.H.J. Buitenkamp

Naar aanleiding van het arrest van 18 april 2023 heeft op 26 september 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

[geïntimeerde1] is de exploitant van een OK-tankstation. OK heeft de onderliggende exploitatie-/huurovereenkomst opgezegd omdat zij het tankstation zelf wil exploiteren. Bovendien vindt OK dat die overeenkomst moet worden ontbonden omdat [geïntimeerde1] een deel van de huur niet aan OK betaald heeft. Zij vordert ook betaling daarvan. Volgens [geïntimeerde1] is sprake van achterstallig onderhoud van het tankstation en betaalt hij die huur daarom niet. Hij wil huurprijsvermindering en schadevergoeding wegens misgelopen omzet.

OK heeft bij de kantonrechter gevorderd dat [geïntimeerde1] een bedrag moet betalen van € 151.404 wegens achterstallige huur en dat hij OK moet informeren over de shopwinst over de jaren 2016 tot en met 2020 op straffe van verbeurte van dwangsommen, alsmede dat [geïntimeerde1] het verschil moet betalen tussen de werkelijke shopwinst en wat OK heeft geschat. Daarnaast vorderde OK ontbinding van de huurovereenkomst, althans dat de kantonrechter de datum vaststelt waarop de huurovereenkomst zal eindigen en veroordeling van [geïntimeerde1] tot ontruiming van het gehuurde.

[geïntimeerde1] heeft op zijn beurt gevorderd dat de kantonrechter een huurprijsvermindering bepaalt van 10% over de shopomzet vanaf 2016 tot de gebreken aan het gehuurde zijn verholpen. Verder heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat OK aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde1] lijdt door de gebreken, met bepaling van een voorschot. Bovendien vorderde hij dat OK wordt veroordeeld om binnen drie maanden de gebreken te herstellen en anders een dwangsom verbeurt en ten slotte dat OK wordt veroordeeld om een volledig ingericht OK-tankstation ter beschikking van [geïntimeerde1] te stellen. Ook heeft [geïntimeerde1] voorwaardelijke vorderingen ingesteld voor het geval de huurovereenkomst eindigt.

De kantonrechter heeft de vorderingen van OK afgewezen, behoudens voor wat betreft de verplichting van [geïntimeerde1] om haar te informeren over de shopwinst. De vorderingen van [geïntimeerde1] zijn deels toegewezen en voor het overige afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van OK is dat de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde1] alsnog worden afgewezen en dat haar vorderingen worden toegewezen. De bedoeling van het hoger beroep van [geïntimeerde1] is dat bepaald zal worden dat de VOF huurder is en dat zijn vorderingen voor zover afgewezen alsnog worden toegewezen.

Het hof zal oordelen dat niet de VOF maar [geïntimeerde1] huurder is, dat de huurovereenkomst niet wordt ontbonden of eindigt en dat [geïntimeerde1] zich terecht heeft beroepen op opschorting van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst vanwege de gebreken aan het gehuurde. Verder bepaalt het hof een huurprijsvermindering, is OK dwangsommen verschuldigd en wordt OK veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat.

wie is contractspartij, [geïntimeerde1] of de VOF

Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil wie als huurder moet worden aangemerkt: [geïntimeerde1] of de VOF die hij samen met zijn echtgenote heeft. Volgens [geïntimeerde1] is de VOF huurder geworden en hij beroept zich ter onderbouwing daarvan op een stilzwijgend akkoord van de verhuurder met indeplaatsstelling. Nadat [geïntimeerde1] in 1994 zijn eenmanszaak in de VOF had ingebracht, heeft volgens hem de VOF de plaats van [geïntimeerde1] als huurder ingenomen. Hij wijst op een addendum bij de overeenkomst waarin de VOF als huurder genoemd wordt en waaruit zou blijken dat de verhuurder daarmee akkoord was. Destijds was dat Kuwait Petroleum Nederland (KPN). Vaststaat echter dat het addendum nooit is ondertekend. Toen daarentegen in 2015 Fuelplaza ((met wie OK in 2016 een juridische fusie is aangegaan)) het tankstation overnam, heeft [geïntimeerde1] een nieuw aanhangsel bij de overeenkomst ondertekend waarin hijzelf en niet de VOF als contractspartij was opgenomen. Dat in de onderlinge correspondentie door OK ook de VOF (mede) werd aangeschreven doet aan het voorgaande niet af, alleen al omdat de VOF het tankstation exploiteerde. Ook als de VOF huurbetalingen verrichtte, maakt dat nog niet dat zij dan ook als huurster moet worden beschouwd of als zodanig is erkend, omdat het de VOF vrij staat voor een ander (namelijk [geïntimeerde1] ) de huur te betalen (artikel 6:30 BW). [geïntimeerde1] heeft dan ook te weinig aangevoerd op grond waarvan sprake is van een stilzwijgende instemming van de verhuurder met de VOF in plaats van [geïntimeerde1] als contractspartij.

Voor het geval het hof niet aanneemt dat de verhuurder stilzwijgend heeft ingestemd met de VOF als huurder, vordert [geïntimeerde1] machtiging om de VOF wegens bedrijfsoverdracht in zijn plaats te stellen, zoals bedoeld in art. 7:307 BW. Het hof zal die vordering afwijzen. In dit geval volgt alleen al uit het tijdsverloop sinds de eenmanszaak in de VOF is ondergebracht dat de machtiging niet is bedoeld om de bedrijfsoverdracht mogelijk te maken maar om als VOF het huurrecht te verwerven. Daarvoor is die wetsbepaling niet bedoeld.

opzegging huur wegens dringend eigen gebruik

OK heeft de huurovereenkomst opgezegd per brief van 26 mei 2020 omdat zij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en het verhuurde daartoe dringend nodig heeft. Omdat [geïntimeerde1] daarmee niet heeft ingestemd, vordert OK dat het hof de datum vast zal stellen waarop de huurovereenkomst zal eindigen. Daarnaast beroept OK zich op een belangenafweging. Het hof zal de vordering afwijzen en licht dat hieronder toe.

Het hof stelt als juridisch kader voorop dat de vordering van de verhuurder kan worden toegewezen indien de verhuurder aannemelijk maakt dat hij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft (art. 7:296 lid 1, aanhef en onder b, BW). De vraag of een verhuurder van bedrijfsruimte het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Met dringend nodig hebben voor eigen gebruik is bedoeld dat het pand van wezenlijk belang moet zijn voor de verhuurder. Algemene bedrijfseconomische redenen kunnen voldoende zijn om een dringende noodzaak van eigen gebruik aannemelijk te achten. Niet is vereist dat de verhuurder in zijn maatschappelijk voortbestaan wordt bedreigd en dat hij het verhuurde nodig heeft om aan deze bedreiging het hoofd te kunnen bieden.

OK heeft haar vordering onderbouwd met de wens dat alle tankstations die OK in eigendom heeft door haarzelf worden geëxploiteerd, omdat dit bedrijfsbeleid is. Het tankstation van [geïntimeerde1] is het enige waar dit nog niet gerealiseerd is. OK wil pas investeren in het tankstation als er voldoende uitzicht is op een langjarige rentabiliteit en de mogelijkheid het station volgens haar eigen inzichten te exploiteren. In de stukken, en ook desgevraagd ter zitting, heeft OK echter niet kunnen uitleggen wat daar op dit moment, dus met [geïntimeerde1] als huurder, aan in de weg staat. Evenmin heeft OK haar vordering onderbouwd met een bedrijfsplan waarmee zij inzichtelijk maakt wat de door haar gewenste nieuwe situatie haar zou opleveren in termen van bedrijfsvoering en winstgevendheid. [geïntimeerde1] betwist dat OK het tankstation dringend voor eigen gebruik nodig heeft en heeft aangevoerd dat het station al sinds jaar en dag rendabel is en dat de omzet en de winstgevendheid ervan nog sterk zouden kunnen toenemen als OK er in investeert met hem als huurder. Bovendien is hij naar zijn zeggen graag bereid om het tankstation te exploiteren op de wijze die OK voorstaat, zij het dan wel met hem als exploitant. Daartegenover heeft OK onvoldoende aangevoerd op grond waarvan zij het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, zodat de vordering niet kan worden toegewezen. Voor zover OK heeft verzocht de huurovereenkomst te doen eindigen omdat haar belangen zwaarder wegen dan die van [geïntimeerde1] , heeft zij – ook ervan uitgaande dat de situatie als bedoeld in artikel 7:296, derde lid zich zou voordoen en het hof aan een belangenafweging toekomt – daartoe eveneens te weinig aangevoerd om te kunnen oordelen dat haar belangen zwaarder moeten wegen dan de belangen van [geïntimeerde1] bij voortzetting van zijn onderneming.

gebreken aan het gehuurde

Tegenover de vordering van OK tot betaling van de huur en ontbinding van de huurovereenkomst wegens uitblijvende huurbetalingen heeft [geïntimeerde1] aangevoerd dat OK gebreken in het gehuurde heeft laten bestaan. Op die grond heeft hij aanspraak gemaakt op verrekening van de verschuldigde huur met schade die hij heeft geleden en op huurprijsvermindering en zich beroepen op het recht huurbetalingen op te schorten. Dat betekent dat het hof als eerste zal moeten beoordelen of OK heeft nagelaten gebreken te verhelpen.

Van een gebrek is sprake indien de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de desbetreffende soort en dit niet aan de huurder is toe te rekenen (art. 7:204 lid 2 BW). [geïntimeerde1] beroept zich op twee soorten gebreken. In de eerste plaats heeft OK niet in alles voorzien waartoe zij volgens het huurcontract is gehouden, maar mist een deel van de ‘installatie’. In de tweede plaats stelt [geïntimeerde1] dat er gebreken zijn ontstaan door gebrekkig en achterstallig onderhoud.

gebreken bestaande uit ontbreken van een deel van de ‘installatie’

De exploitatieovereenkomst bevat de navolgende tekst, die regelt wat OK aan [geïntimeerde1] ter beschikking moet stellen:

“1. a. KPN (hof: de rechtsvoorgangster van OK) draagt aan Exploitant op, gelijk deze van haar aanneemt, de exploitatie van het verkooppunt dat thans onder meer omvat:

- Verkoop van motorbrandstoffen en smeermiddelen.

Een en ander thans bestaande uit de opstallen:

- Bedieningsruimte inclusief shop en luifel.

b. KPN stelt aan Exploitant voor voornoemde exploitatie ter beschikking de eerder bedoelde grond en opstallen, ingericht met de apparaturen en voorzieningen als KPN zal achten te behoren tot de volledige inrichting van wederverkooppunten van motorbrandstoffen en smeermiddelen aan het wegverkeer, hierna te noemen "de installatie", […]”

Partijen verschillen van mening over de uitleg van de begrippen ‘exploitatie’ en ‘installatie’, met name over de vraag hoever de gehoudenheid gaat van OK om de shop in te richten. Het hof stelt voorop dat voor de uitleg van een overeenkomst de zogenoemde Haviltex-maatstaf geldt. Dat houdt in dat de uitleg niet kan plaatsvinden op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst, maar het erom gaat hoe partijen die bepalingen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen en zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar hebben mogen verwachten. Tot die ‘gegeven omstandigheden’ behoort uiteraard mede hetgeen partijen bij onderhandelingen hebben besproken en de (overige) context van de overeenkomst. Ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst kunnen soms van belang zijn voor de aan de overeenkomst te geven uitleg. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aanvankelijk de partijen bij het contract KPN en [geïntimeerde1] waren. Het hof kan dan ook de uitleg die KPN aan het contract heeft gegeven – zoals die bijvoorbeeld kan blijken uit de wijze waarop KPN daaraan feitelijk uitvoering heeft gegeven – betrekken bij het oordeel wat partijen redelijkerwijze op grond van deze overeenkomst van elkaar kunnen verwachten, behoudens voor zover OK daarmee heeft gebroken (en kon breken). Verder neemt het hof in aanmerking dat OK, dat de met de exploitatieovereenkomst verband houdende rechten en verplichtingen volgens de akte van overdracht volledig en onherroepelijk heeft aanvaard, een grote partij in de markt is, dat zij het bestaande station in de staat van onderhoud waarin het verkeerde heeft overgenomen en dat zij redelijkerwijs moet hebben geweten wat zij kocht.

Volgens [geïntimeerde1] vloeit uit het contract voort dat OK gehouden is het tankstation in te richten naar de wijze waarop zij haar eigen tankstations inricht, omdat dat voor haar kennelijk de maatstaf is voor de volledige inrichting van het tankstation als wederverkooppunt van brandstoffen en smeermiddelen. Het hof volgt hem daarin niet. Er zijn immers verschillende manieren om een compleet tankstation in te richten en OK is er vrij in om dat te doen op de wijze die zij verkiest. Wel volgt naar het oordeel van het hof uit de verplichting om een volledig ingericht wederverkooppunt in te richten dat er koelvitrines, een koffiemachine, een warmhoudapparaat voor warme etenswaren en dergelijke aanwezig zijn, maar ook klimaatbeheersing (zoals een airconditioner), veiligheidscamera’s en een alarmsysteem. Dat het contract zo moet worden uitgelegd vindt steun in het gegeven dat toen KPN nog verhuurder was, zij deze inventaris voor haar rekening en risico had doen plaatsen. Ook betaalde KPN eraan mee toen [geïntimeerde1] deze later zelf had vervangen omdat KPN daartoe niet meer overging. Verder betaalde KPN in het verleden het onderhoud van de voorzieningen en gaf zij opdracht tot dat onderhoud, zoals blijkt uit facturen die [geïntimeerde1] heeft overgelegd (productie 31 bij memorie van antwoord). Bovendien wordt een aanzienlijk deel van de winst uit de shop, waarvan OK een percentage als huur ontvangt, juist behaald door de verkoop van etenswaren en dergelijke waarvoor een belangrijk deel van die apparatuur nodig is. OK erkent bovendien dat er functionerende camerabewaking en een werkende alarminstallatie moet zijn. Aangezien het aanwezig zijn van dergelijke apparatuur bij het tankstation hoort, betekent dit ook dat hierop wordt afgeschreven en dat na verloop van tijd vervanging plaatsvindt. [geïntimeerde1] heeft deze apparatuur in de loop der jaren vervangen (airco in 2018, koffieautomaten in 2019, koel- vrieskasten in 2020, etc.). Dat dit nodig was is niet betwist, en het is onaannemelijk dat [geïntimeerde1] tot deze investering over zou gaan als hij dat niet nodig achtte. Vooralsnog liep hij immers het risico dat zijn standpunt dat OK de kosten moet dragen in rechte geen gehoor zou vinden. Op grond hiervan was naar het oordeel van het hof sprake van een gebrek toen OK niet tot die noodzakelijke vervanging overging, wat [geïntimeerde1] het recht gaf huurbetaling op te schorten.

gebreken door achterstallig onderhoud (en wie moet ze herstellen)?

[geïntimeerde1] stelt ook dat er gebreken zijn die ontstaan zijn door achterstallig onderhoud. Daarover bepaalt de overeenkomst het navolgende:

“3. Ten laste van KPN zijn:

a. de herstellingen aan de opstallen bedoeld in artikel 1 voorzover omvattende de grote reparaties en het onderhoud van het buitenschilderwerk, zulks onverminderd het bepaalde in artikel 4, sub g, hieronder niet begrepen herstel en onderhoud van de ramen, ruiten, deuren, sloten, kluis, alarminstallatie, elektriciteits-, gas- en waterleidingen en -aansluitingen, sanitair etc., komende dit laatste herstel en onderhoud te allen tijde voor rekening van Exploitant;

[..]

4. […] onder g.

Exploitant is verplicht, de installatie in goede staat te onderhouden; hij zal niets daarvan verwijderen of verplaatsen, of aan derden ter beschikking stellen. Ingeval van schade of verlies doet de Exploitant daarvan onverwijld mededeling aan KPN. Herstel en reparatie geschiedt uitsluitend door KPN. Exploitant zal aan KPN de kosten van herstel of vervanging vergoeden, tenzij hij aantoont dat deze niet aan zijn schuld of nalatigheid, of aan die van zijn huisgenoten of personeel, te wijten is; alles onverminderd het bepaalde in artikel 3.a. voor wat de daar bedoelde kleine reparaties betreft. Het schilderen en inwendig onderhouden van de pompen geschiedt uitsluitend door KPN, zulks wanneer zij dit nodig acht.”

Het hof legt dit deel van de overeenkomst als volgt uit:

- het onderhoud komt voor rekening van de exploitant en moet door hem voor eigen rekening worden uitgevoerd, behalve voor zover het gaat om groot onderhoud, buitenschilderwerk en het onderhoud aan de pompen;

- voor zover er verlies van of schade aan (onderdelen van) de installatie is, zal de exploitant dit melden aan de verhuurster. Wie dan zorgdraagt voor herstel of vervanging is niet uitdrukkelijk geregeld, maar het ligt in de rede dat de verhuurster dat is, ook omdat dit aansluit op de zinsnede dat herstel en reparatie uitsluitend geschiedt door de verhuurster. De exploitant moet haar immers ook in beginsel de kosten vergoeden.

[geïntimeerde1] stelt zich op het standpunt, dat hij klein en dagelijks onderhoud bij OK moet melden en dat die dan zorgdraagt voor het onderhoud, op kosten van [geïntimeerde1] . Dat zou betekenen dat [geïntimeerde1] zelf nooit onderhoud zou hoeven verrichten. Dat standpunt berust op een onjuiste lezing van artikel 4 onder g van de overeenkomst; die gang van zaken ziet enkel op schade en verlies van de installatie of onderdelen daarvan en heeft geen betrekking op onderhoud.

[geïntimeerde1] stelt dat KPN de kosten droeg van onderhoud aan het klimaatbeheersings-systeem (airco), de beveiligingscamera’s en de automatische deuren. Hij concludeert daaruit dat dit onderhoud voor rekening komt van de verhuurder. OK betwist dat, met als (enige) onderbouwing dat uit de overeenkomst iets anders volgt. Zoals hiervoor opgemerkt is de tekst van de overeenkomst alleen niet bepalend voor de uitleg ervan, maar geldt daarbij ook wat partijen redelijkerwijs over en weer van elkaar kunnen verwachten. Daarbij hoeft, anders dan waar OK vanuit gaat, aan de bewoordingen van de overeenkomst geen doorslaggevend gewicht toe te komen maar kan mede in aanmerking worden genomen welke verplichtingen OK of haar rechtsvoorgangster in het verleden op grond van dezelfde overeenkomst op zich heeft genomen. Voor de uitleg van wat partijen met de overeenkomst beoogden, is immers de tussen hen gangbare uitvoering van de overeenkomst mede van belang. Met de als producties 31 en 32 bij memorie van antwoord overgelegde documenten onderbouwt [geïntimeerde1] dat KPN de kosten droeg van reparaties en andere herstellingen van onder meer de beveiligingscamera’s, de automatische deuren en het klimaatbeheersingssysteem. Alhoewel het dagelijks onderhoud hiervan voor rekening van [geïntimeerde1] komt, kan zich bovendien de situatie voordoen dat OK gehouden is om elementen van wat tot de installatie wordt gerekend te vervangen, ook als het dagelijks onderhoud daarvan voor rekening van [geïntimeerde1] komt, namelijk als de (economische) levensduur van apparatuur wordt overschreden en feitelijk geen sprake meer is van onderhoud maar van noodzakelijke modernisering. Het hof verwijst naar de (onweersproken) stelling van [geïntimeerde1] dat repareren van gebreken aan de installatie vaak niet meer kan omdat apparatuur dermate verouderd is dat er geen onderdelen meer te krijgen zijn. Dat betekent dat zijn grief 3 in incidenteel appel in zoverre slaagt dat reparaties aan het klimaatbeheersingssysteem, het alarm- en het beveiligingssysteem met camera’s, de automatische deuren of het vervangen hiervan alle voor rekening komen van OK.

De rechtbank heeft over een aantal van de gebreken geoordeeld dat deze voor rekening komen van OK omdat het groot onderhoud betreft zoals bedoeld in artikel 3 onder a van de overeenkomst. OK heeft daar in hoger beroep tegenin gebracht dat voor zover sprake is van gebreken, de meeste daarvan op grond van de wet of de overeenkomst door [geïntimeerde1] zouden moeten worden verholpen. Nu zij dit standpunt niet nader heeft uitgewerkt en gemotiveerd, gaat het hof eraan voorbij. Dat betekent dat ook het hof ervan uitgaat dat deze gebreken door OK en voor haar rekening dienen te worden hersteld. In totaal gaat het volgens het vonnis van de rechtbank (r.o. 4.9.3) om acht gebreken die samenhangen met achterstallig onderhoud:

1. verlichting pompen

2. pompinstallaties

3. buitenschilderwerk

4. OBRI, de beveiligde ruimte (kooi) voor de kassier

5. coating van de luifel

6. lekkage in de shop

7. afvoerputten

8. bestrating.

Partijen zijn het erover eens dat de gebreken onder 1 en 2 zijn hersteld. Naar het oordeel van het hof geldt dit ook voor het buitenschilderwerk onder 3. [geïntimeerde1] vindt dat het schilderwerk niet volstaat, naar het hof begrijpt omdat het station niet in OK-kleuren maar grijs is geschilderd, maar die keuze is in beginsel aan de verhuurder. Ook is er naar het oordeel van het hof geen gebrek aan de OBRI. Volgens [geïntimeerde1] moet de OBRI een tweede uitgang (vluchtweg) hebben. Uit het rapport van Goodwork dat OK heeft overgelegd en de daarbij gevoegde brancheveiligheidseisen volgt echter dat de OBRI voldoet. Ook is door OK aangevoerd dat in naar schatting 30% van de pompstations de OBRI geen tweede vluchtweg heeft. Daartegenover heeft [geïntimeerde1] te weinig aangevoerd om te onderbouwen dat de OBRI niet voldoet. Hij beroept zich op een ooit aan hem gedane mededeling van een arbodienst over de noodzaak van een tweede uitgang en op het rapport van een veiligheidskundige, maar kan onvoldoende goed aangeven wanneer en waarom hem dat door de arbodienst was meegedeeld. Uit het rapport van de veiligheidskundige blijkt dat deze adviseert tot het doen uitvoeren van een risico-inventarisatie en evaluatie. Dat biedt te weinig aanknopingspunten voor het oordeel dat het ontbreken van een tweede uitgang als gebrek moet worden aangemerkt.

De gebreken 1 tot en met 4 zijn dan ook ofwel niet komen vast te staan, ofwel zijn tijdig verholpen. Dat geldt niet voor de gebreken 5 tot en met 8. Door de aantasting van de coating van de luifel (5) wordt corrosie (‘roest’) van de luifel niet tegengegaan. Om die reden adviseert installatiebedrijf Worseling in haar brief van 16 december 2022 dat de luifel grondig moet worden gerenoveerd of vervangen. Om de lekkage (6) te verhelpen heeft OK het dak van de shop vervangen. Dat is pas in september 2023 gebeurd en daarmee niet binnen drie maanden na betekening van het vonnis van de kantonrechter, zoals daarin is bepaald. Dat [geïntimeerde1] zou hebben bewilligd in uitstel van herstel is niet aannemelijk geworden. Uit de rapportage door Soprema volgt dat eerder uitgevoerde reparaties aan het dak veelal een provisorisch karakter hadden en van onvoldoende kwaliteit waren. Uit het proces-verbaal van constatering, opgemaakt op 17 maart 2022 door de deurwaarder (ná het vonnis van de kantonrechter), blijkt dat de bestrating (8) rondom de pompen nog steeds grote ongelijkmatigheden vertoont en aannemelijk is dat daar bij regenval grote plassen water in blijven staan, net als eerder het geval was. In combinatie met de slechte afvoer (7) doordat de afvoerputten buiten niet goed functioneren, al dan niet door verzakking van de omliggende bestrating, levert dat onwenselijke en mogelijk gevaarlijke situaties op rondom de pompen en de shop. Dat betekent dat herstel zal moeten plaatsvinden van de bestrating en de afvoeren.

Behalve de acht door de rechtbank genoemde gebreken, heeft [geïntimeerde1] nog aangevoerd dat OK gehouden is het prijzenbord aan de Rijksweg A28 te vervangen (incidentele grief 3). Dit is in 2019 uitgebrand als gevolg van kortsluiting. [geïntimeerde1] wijt dit aan het uitblijven van onderhoud en investeringen door OK (en haar voorgangsters), waardoor naar zijn zeggen brandgevaarlijke situaties zijn ontstaan. Verder heeft [geïntimeerde1] aangevoerd dat een prijzenbord bij een tankstation wettelijk verplicht is, onder verwijzing naar een brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat. OK heeft deze stellingen enkel weersproken met de (enkele) betwisting dat een prijzenbord verplicht is en de stelling dat onderhoud aan de elektrische installatie voor rekening van [geïntimeerde1] komt. Die betwisting is ontoereikend. Uit de door [geïntimeerde1] aangehaalde brief van de minister (brief van 27 april 2009, kamerstukken TK 31700 XII, nr. 62) volgt inderdaad dat er een verplichting is tot het plaatsen van een benzineprijspaal en daarmee maakt het onderdeel uit van de installatie die OK gehouden is ter beschikking te stellen aan [geïntimeerde1] . Dat dagelijks onderhoud voor rekening van [geïntimeerde1] komt weerspreekt niet de stelling dat door achterstallig (groot) onderhoud en uitblijvende investeringen brandgevaarlijke situaties zijn ontstaan, wat zich naar het hof begrijpt heeft gemanifesteerd in het uitbranden van het prijzenbord. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat OK het prijzenbord voor haar rekening dient te vervangen.

gevolgen van de gebreken; geen ontbinding want terecht opgeschort

OK heeft gevorderd dat het hof de huurovereenkomst ontbindt omdat [geïntimeerde1] niet alle huur heeft betaald. [geïntimeerde1] heeft een beroep gedaan op het recht betalingen op te schorten. Uit het voorgaande volgt dat er nog altijd sprake is van gebreken aan het gehuurde en dat de lekkage weliswaar is verholpen door het vervangen van het dak, maar dat dit pas plaatsvond in september 2023 en dus te laat. Dat maakt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde1] huurbetaling mocht opschorten. Hij heeft concreet aangegeven om welke gebreken het ging. Nadat OK de gebreken is gaan verhelpen en twee van de acht gebreken ook in de ogen van [geïntimeerde1] waren hersteld, heeft hij alsnog twee-achtste deel van de huur betaald. Bovendien heeft hij zich bereid verklaard de achterstallige betalingen alsnog te verrichten (als hij niet mag verrekenen en) als de overige gebreken zijn verholpen. Dat maakt de opschorting dan ook niet buiten proportie. Vanwege het geslaagde beroep op opschorting zal het hof de vordering van OK tot ontbinding van de overeenkomst afwijzen. Datzelfde lot treft de vordering van OK tot betaling van 10% van de bruto shopwinst over 2016 tot en met 2022 (grief 2 van OK). Een deel daarvan is door [geïntimeerde1] al voldaan en voor het overige wijst het hof de vordering af omdat [geïntimeerde1] zich terecht heeft kunnen beroepen op opschorting en niet vast is komen te staan dat alle gebreken nu zijn verholpen althans dat verdere opschorting buitenproportioneel is.

gevolgen van de gebreken; huurprijsvermindering

[geïntimeerde1] heeft een vordering ingesteld tot vermindering van de huurprijs vanwege de gebreken aan het pompstation. Uit artikel 7:207 BW volgt dat de huurder vanwege vermindering van huurgenot door gebreken een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan vorderen. Uit de aard van de gebreken en wat [geïntimeerde1] daarover heeft gesteld, volgt dat deze een wezenlijke aantasting van het huurgenot hebben opgeleverd. Tijdens en na de procedure bij de rechtbank is OK het herstel van de gebreken ter hand gaan nemen. Ter zitting van het hof is gebleken dat inmiddels ook het dak van de shop is gerepareerd. Daarmee zijn de gebreken tenminste in zoverre hersteld dat er geen aanleiding is voor voortdurende huurprijsvermindering. Wel ziet het hof reden voor huurprijsvermindering over de afgelopen periode, te weten tot de reparatie van het dak in september 2023.

Bij brief van 16 oktober 2014 heeft [geïntimeerde1] KPN, de rechtsvoorgangster van OK aansprakelijk gesteld voor schade door gemiste inkomsten en om teruggave van de huur gevraagd, alles gebaseerd op de slechte staat van onderhoud van het tankstation (zoals kapotte luifel, verzakte bestrating, lekkage in de shop). KPN heeft aansprakelijkheid afgewezen bij brief van 20 oktober 2014. Uit haar toelichting blijkt dat partijen hebben gesproken over modernisering van het tankstation, maar dat KPN die investering niet meer heeft willen doen en in plaats daarvan tot verkoop (aan Fuelplaza/OK) zou overgaan. Vaststaat dat de gebreken ook aan OK bekend waren. [geïntimeerde1] heeft immers toegelicht dat in 2015 herhaald overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden over de toekomst van het tankstation. Daarbij heeft (de rechtsvoorganger van) OK op dat moment laten weten dat het de bedoeling was om een volledig nieuw tankstation te realiseren, omdat het tankstation niet meer aan de toenmalige maatstaven en technische eisen voldeed. Ook nadien heeft [geïntimeerde1] de zeer slechte staat van het tankstation meerdere malen aan OK onder de aandacht gebracht. OK heeft dit niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. OK was dus op de hoogte van de slechte staat van het tankstation en heeft desalniettemin nagelaten om de benodigde investeringen te doen, zoals ook KPN dit sinds 1990 naliet. Dat betekent dat de verhuurder in elk geval toen al met de gebreken bekend was. Het hof acht het onredelijk om de huurprijsvermindering over een langere periode dan 5 jaar na aanvang van de procedure terug te laten werken, mede omdat OK een nieuwe verhuurder was en mogelijk feitelijk niet op de hoogte was van de brief aan KPN. In de brief van KPN meldt zij namelijk dat zij de nieuwe eigenaar niet over “oud zeer” zal informeren.

De kantonrechter heeft het beroep op huurprijsvermindering afgewezen omdat als gevolg van de gebreken de omzet lager zal zijn uitgevallen zodat de huur die [geïntimeerde1] moet betalen toch al lager uitvalt. De huur is immers gerelateerd aan de omzet. Die redenering volgt het hof niet, alleen al omdat nu eenmaal niet vanzelfsprekend is dat de lagere afdracht wegens gemiste omzet gelijk is aan een vermindering van de huurprijs, die evenredig is aan de aantasting van het huurgenot als gevolg van de gebreken. Bovendien is uitgangspunt van de wettelijke regeling dat de betaalde huur lager uitvalt, niet dat de vermindering wegvalt tegen een lager uitvallende huur vanwege omzet- en winstderving. De huur bestaat uit twee componenten, namelijk een vergoeding gebaseerd op verkochte brandstof en 10% van de opbrengst van de shop. Het hof bepaalt de huurprijsvermindering op 5% van de behaalde shopopbrengst, nu dat het hof evenredig voorkomt gelet op aard en ernst van de gebreken. Dat betekent dat het deel van de huur dat gekoppeld is aan de shopopbrengst over de periode 1 januari 2016 tot 1 september 2023 wordt gehalveerd. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde1] dat OK hem dit terugbetaalt, in zoverre toewijzen.

gevolgen van de gebreken; schade door gebreken aan het gehuurde

Dat [geïntimeerde1] (ook na huurprijsvermindering) schade heeft geleden als gevolg van het niet herstellen van de gebreken is voldoende aannemelijk om te komen tot een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het hof wijst op het door [geïntimeerde1] ingebrachte verslag van Van Straaten, waarmee hij zijn standpunt dat hij omzetschade heeft geleden en dat dit tot winstderving heeft geleid, onderbouwt. OK heeft het causaal verband betwist tussen de gebreken en de schade, omdat volgens haar de vordering van [geïntimeerde1] in belangrijke mate is gebaseerd op de veronderstelling dat OK een onjuiste merk- en exploitatiestrategie voert. Wat daar van zij, aannemelijk is, en dat voert [geïntimeerde1] ook aan, dat de staat van onderhoud op zichzelf tot omzetschade heeft geleid. Wat de hoogte van de schade zal zijn, is echter te onbepaald om nu al te komen tot het bepalen van een voorschot op de schade. De vordering van [geïntimeerde1] die daarop ziet, zal het hof dan ook afwijzen. Enerzijds omdat OK de stellingen over de schade betwist waardoor deze nog niet zijn komen vast te staan, anderzijds omdat [geïntimeerde1] zelf niet eenduidig is in zijn standpunten over de hoogte van de geleden schade. Of en in hoeverre de vorderingen tot vergoeding van schade zijn verjaard dient in de schadestaatprocedure aan de orde te komen.

gevolgen van de gebreken; dwangsommen verbeurd

[geïntimeerde1] heeft betaling van dwangsommen gevorderd omdat de gebreken niet tijdig zijn verholpen. De kantonrechter heeft OK veroordeeld om de gebreken binnen drie maanden na betekening van het vonnis te herstellen. Anders verbeurt OK een dwangsom van € 5.000,- per dag dat zij te laat is met herstel. Het maximum van de dwangsommen voor alle acht gebreken tezamen bedraagt € 200.000,-. Zoals hiervoor overwogen heeft OK niet alle gebreken tijdig geheel verholpen. Wel zijn er aan de luifel, de bestrating, de afvoer en het dak werkzaamheden verricht naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter. Aangezien al na 40 dagen het maximum is bereikt en vier van de acht gebreken niet binnen die tijd geheel zijn verholpen, acht het hof dwangsommen voor de helft van de gebreken verbeurd, waarbij die gebreken deels zijn verholpen zodat dwangsommen zijn verbeurd tot een bedrag van € 50.000,-. Het hof zal OK dan ook veroordelen tot betaling daarvan. Daarmee is de veroordeling van de kantonrechter tot het betalen van de dwangsommen ‘uitgeput’. Aangezien uit het voorgaande volgt dat de gebreken niet alle zijn verholpen, zal het hof de vordering tot herstel van de gebreken van [geïntimeerde1] toewijzen. Wel beperkt het hof dat tot de luifel, het straatwerk en de afvoeren, omdat het dak inmiddels is vervangen. Ook zal het hof de dwangsommen beperken, gelet op de relatieve ernst van de gebreken en de werkzaamheden die al zijn verricht.

verrekenen huur met door [geïntimeerde1] betaald herstel van gebreken

[geïntimeerde1] heeft aangevoerd dat hij de huur die hij is verschuldigd mag verrekenen met vorderingen die hij heeft op OK. Die vorderingen zien enerzijds op de kosten die [geïntimeerde1] heeft gemaakt vanwege het herstel en het vervangen van onderdelen van de installatie en anderzijds op (omzet)schade die [geïntimeerde1] stelt te hebben geleden als gevolg van het uitblijven van noodzakelijk onderhoud en herstel.

Volgens OK kan [geïntimeerde1] geen vorderingen met de huur verrekenen vanwege het verrekenverbod in de overeenkomst. Dit is opgenomen in artikel 2 van de overeenkomst:

“De baten voor Exploitant uit de exploitatie van het bedrijf bestaan uit de handelswinst op de op het verkooppunt verkochte produkten en uit de winst op de op het verkooppunt aan derden verleende diensten. Alle kosten aan de exploitatie verbonden zijn ten laste van Exploitant. Zij omvatten o.m.:

[…]

i. een vergoeding, aan KPN zonder beroep op schuldvergelijking te voldoen voor het recht tot exploitatie van het verkooppunt als volgt omschreven:

1. 5% over de bruto shopwinst (excl. BTW) voor het eerste jaar en 10% over de volgende jaren. […]

2. vergoeding over de jaarlijkse volumes motorbrandstoffen […].”

[geïntimeerde1] heeft zich er in de eerste plaats op beroepen dat in de praktijk verrekening altijd is toegelaten en toegepast. OK heeft dat weersproken: de verrekening waar [geïntimeerde1] op doelt heeft alleen betrekking op de levering van brandstoffen. Uit de toelichting op de stelling van [geïntimeerde1] volgt dat hij erkent dat OK creditfacturen stuurde voor de afgenomen brandstof. Daaruit blijkt niet dat er ook verrekening van huur plaatsvond. Het hof volgt dit argument van [geïntimeerde1] dan ook niet, omdat de huur niet eerder werd verrekend. Verder heeft [geïntimeerde1] aangevoerd dat het verbod op schuldvergelijking ofwel verrekening er niet aan in de weg staat dat hij de kosten van door hem uitgevoerde herstellingen, die voor rekening komen van OK, mag verrekenen. Hij beroept zich daarbij op art. 7:206 lid 3 BW. Naar het oordeel van het hof slaagt dat beroep, omdat uit die bepaling volgt dat de huurder bevoegd is kosten van herstellingen te verrekenen met de huurprijs en van die bepaling niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken. De schade die [geïntimeerde1] stelt te hebben geleden door misgelopen omzet mag hij daarentegen niet verrekenen vanwege het verrekenverbod. Alhoewel hieruit volgt dat [geïntimeerde1] kosten die hij gemaakt heeft voor het herstel van gebreken wel zou mogen verrekenen, slaagt het beroep op verrekening als verweer tegen de huurvordering van OK niet. De vordering van [geïntimeerde1] is immers, ook door zijn wisselende stellingen over de door hem betaalde bedragen, daarvoor in zijn geheel te onbepaald. Ook op de zitting konden de onduidelijkheden daarover niet worden weggenomen. Dat maakt dat de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en dan is verrekening niet mogelijk (art. 6:136 BW).

btw verschuldigd over huur, bestaande uit de shopopbrengst

Partijen verschillen van mening over de vraag of over de berekende huur, gebaseerd op de opbrengst van de shop, omzetbelasting (btw) is verschuldigd. De kantonrechter oordeelde dat dit niet het geval was en daar heeft OK bezwaar tegen (grief 1). Het hof is het met OK eens dat [geïntimeerde1] btw is verschuldigd. De huurovereenkomst bepaalt in artikel 2, onder i, van de huurovereenkomst dat als huur onder meer verschuldigd is:

“5% over de bruto shopwinst (excl. BTW) voor het eerste jaar en 10% over de volgende jaren.” Naar het oordeel van het hof bepaalt de overeenkomst in de geciteerde passage slechts de grondslag voor de huurberekening en zegt dit niets over het verschuldigd zijn van btw over het resultaat van die berekening. Hieruit volgt dat de berekening van de huur plaatsvindt over de shopopbrengst zonder btw en is [geïntimeerde1] over het resultaat van de berekening, net als over het andere huurbestanddeel en overige vorderingen die OK op [geïntimeerde1] heeft, btw verschuldigd.

[geïntimeerde1] moet OK informeren over opbrengsten van de shop

OK heeft na wijziging van eis in hoger beroep gevorderd dat [geïntimeerde1] haar schriftelijk moet informeren over de bruto shopwinst die is gerealiseerd in de periode 2016-2022 en daarvan bewijsstukken moet overleggen. OK heeft daar belang bij omdat de opbrengst van de shop de hoogte van de huur mede bepaalt. Ter zitting is echter gebleken dat OK haar vordering intrekt voor zover deze betrekking heeft op de jaren tot en met 2021, omdat [geïntimeerde1] die gegevens al heeft verstrekt. Het hof zal [geïntimeerde1] veroordelen om de jaarstukken over 2022 te verstrekken aan OK, zodra deze gereed zijn. Aangezien die datum vooralsnog onbepaald is en [geïntimeerde1] zich bereid heeft verklaard om de jaarstukken te verstrekken, zal het hof hier geen dwangsom aan verbinden.

bewijs

Door partijen zijn geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Het hof zal daarom voorbijgaan aan de bewijsaanbiedingen.

De conclusie

Het hoger beroep van OK slaagt niet, met uitzondering van grief 1 (over het verschuldigd zijn van btw). Omdat OK overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof OK tot betaling van de proceskosten in principaal hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.1.

Het hoger beroep van [geïntimeerde1] slaagt eveneens maar beperkt (grief 3 gedeeltelijk en grief 4). Dat betekent dat het hof [geïntimeerde1] als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in incidenteel hoger beroep. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 10 november 2021, behalve de beslissingen onder 5.2 (verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure) en over de proceskostenveroordeling, die hierbij worden bekrachtigd,

veroordeelt [geïntimeerde1] om OK schriftelijk te informeren over de shopwinst die is gerealiseerd in 2022 binnen zeven dagen nadat die gegevens bekend en vastgesteld zijn en OK in het bezit te stellen van afdoende bewijsstukken ter zake,

bepaalt dat vanwege de gebreken aan het gehuurde de huurprijs wordt verminderd met 5% van de bruto shopwinst over de periode 1 januari 2016 tot 1 september 2023, en veroordeelt OK tot terugbetaling van het wegens de vermindering van de huurprijs door [geïntimeerde1] reeds teveel betaalde, binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest;

veroordeelt OK tot betaling aan [geïntimeerde1] van € 50.000,- wegens verbeurde dwangsommen;

veroordeelt OK om binnen zes maanden na betekening van het arrest

de gebreken 5, 7 en 8 als genoemd in rov. 3.18 (coating luifel, afvoerputten, bestrating) alsmede het prijzenbord deugdelijk te herstellen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat OK tekortschiet in de nakoming van deze verplichting met een maximum van € 50.000,00;

hoger beroep OK (principaal hoger beroep)

veroordeelt OK tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde1] , tot zover begroot op:

€ 5.689,- aan griffierecht

€ 6.962,- aan salaris van de advocaat van [geïntimeerde1] (2 procespunten x appeltarief V);

bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;

hoger beroep [geïntimeerde1] (incidenteel hoger beroep)

veroordeelt [geïntimeerde1] tot betaling van de proceskosten van OK, tot zover begroot op:

€ 5.152,- aan salaris van de advocaat van OK (2 procespunten x 0,5 x appeltarief VII);

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. R. Verkijk, S.B. Boorsma en G.R. den Dekker, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.