Rb. Midden-Nederland, 23-10-2013, nr. C/16/330311 / HA ZA 12-1115

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Aan het proces-verbaal wordt geacht te zijn gehecht de brief van 22 juli 2013 namens Stena, waarin een verbetering van de in het proces-verbaal opgenomen verklaring van Stena wordt voorgesteld. Het proces-verbaal moet aldus verbeterd worden gelezen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Stena verhuurde kantoorruimte aan [gedaagde sub 1]. (verder JJ) in Rotterdam. Het ging om huur van bedrijfsruimte voor steeds 5 jaar sinds 1 januari 1997. De laatste huurperiode ging in op 1 januari 2007 en liep tot 1 januari 2012. Naast een kwartaalhuur waren servicekosten verschuldigd, steeds te vermeerderen met btw.

JJ voerde een accountantskantoor met een aantal werknemers. Het betrof een samenwerkingsverband tussen [gedaagde sub 2] en [A], beide registeraccountant. Zij waren samen (indirect) bestuurder van JJ.

[A] moest zich in mei 2007 terugtrekken uit het werkzame leven en afscheid nemen van het kantoor. [gedaagde sub 2] had op dat moment het beroep van accountant al een aantal jaren niet meer uitgeoefd en was daardoor onbevoegd, volgens de voor hem geldende beroepsregels, zelfstandig het beroep van registeraccountant uit te oefenen. Hij had daarin ook geen interesse meer. Vrijwel meteen na het vertrek van [A] besloot [gedaagde sub 2] het kantoor te sluiten.

Het personeel werd op de hoogte gesteld en vertrok in de loop van de maanden daarna, al dan niet na bemiddeling door [gedaagde sub 2], naar andere werkgevers. De cliënten werden op de hoogte gesteld en vertrokken naar andere accountantkantoren, waarvan [gedaagde sub 2] er een paar als optie had gesuggereerd. Stena is niet op de hoogte gesteld.

Op 1 januari 2008 was deze ‘operatie’ afgerond. Immateriële activa (zoals goodwill en klantenbestand) waren er niet, of hadden geen waarde, althans zijn niet te gelde gemaakt. Te gelde te maken materiële activa waren er evenmin, behalve het kantoormeubilair. Dat bleef echter staan in het gehuurde en is niet verkocht.

In de periode van mei 2007 tot 1 januari 2008 zijn de lopende kosten betaald uit de cash flow. Die was niet steeds toereikend. Wanneer er sprake was van onvoldoende cash flow betaalde [JA](verder JA) wat nodig was.

Alle openstaande en opeisbare schulden tot en met 31 december 2007 zijn door JJ (soms met hulp van JA) betaald, ook die van Stena uit hoofde van de huurovereenkomst.

JA was een vennootschap van [gedaagde sub 2], waarmee hij zich een positie wilde verwerven op de consultancymarkt, die in plaats van de accountancy zijn belangstelling had verkregen. Met het oog daarop heeft [gedaagde sub 2] besloten de gehuurde bedrijfsruimte aan te houden. Het kantoormeubilair bleef staan, maar de ruimte werd niet gebruikt. De huur vanaf 1 januari 2008 werd voldaan door JA. Dat is doorgegaan tot 1 oktober 2010. Hoewel Stena mogelijkerwijs kon zien dat de betalingen werden verricht door JA, is zij verder van het voorgaande niet op de hoogte gesteld.

In de zomer van 2010 heeft [gedaagde sub 2] zijn plannen opgegeven. Hij heeft zich van advies voorzien over de (verdere) afwikkeling van JJ en een liquidatie op de voet van art. 2:19 lid 4 BW werd voorbereid. Het kantoormeubilair is afgevoerd, wat geen geld opbracht.

Op 5 oktober 2010 heeft de aandeelhoudersvergadering van JJ tot liquidatie besloten. Deze vergadering bestond uit [gedaagde sub 1], die alle aandelen hield in JJ. Bestuurder van [gedaagde sub 1] was [gedaagde sub 2].

Op 6 oktober 2010 is van dit besluit mededeling gedaan aan Stena. Toen is meteen duidelijk gemaakt dat verdere huurbetalingen niet meer zouden worden gedaan. De bankgarantie ter hoogte van een kwartaalhuur is door Stena getrokken. Verder is geen huur meer geïnd. Er waren geen activa in JJ.

Stena eist dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1], in een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, hoofdelijk worden veroordeeld aan haar te betalen € 116.377,49 (inclusief btw) en een contractuele boete van 2% per maand vanaf 1 oktober 2010, of 1 januari 2011 of vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, tot de dag van voldoening, alsmede wettelijke handelsrente over de vervallen huurtermijnen vanaf de respectieve vervaldata tot de dag van voldoening, met veroordeling van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] in de proceskosten, met nakosten, terwijl over deze kosten wettelijke rente verschudigd is, als er niet wordt betaald, vanaf de achtste dag na het vonnis.

Aan deze vorderingen legt Stena ten grondslag dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] een onrechtmatige daad tegen Stena heeft gepleegd, doordat

A. [gedaagde sub 2] zich als bestuurder van JJ schuldig heeft gemaakt aan selectieve betaling, door het ertoe te leiden dat van alle schuldeisees alleen Stena niet werd voldaan, voor welke handelwijze ook [gedaagde sub 1] als moedermaatschappij en aandeelhoudster van JJ aansprakelijk is door dit toe te laten,

B. [gedaagde sub 2] als vereffenaar het faillissement van JJ niet heeft verzocht, terwijl hij dat wel had moeten doen,

C. [gedaagde sub 1] als aandeelhoudster het besluit tot liquidatie van JJ heeft genomen, wetende dat dit zou leiden tot non-betaling van Stena.

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voeren verweer, leidende tot de conclusie dat, in een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, de vorderingen van Stena afgewezen moeten worden, met haar veroordeling in de proceskosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De gang van zaken vanaf mei 2007 tot 1 januari 2008 komt neer op een liquidatie van de onderneming van JJ. Dat is de beslissing van [gedaagde sub 2] geweest, die daarover als enige ging na de terugtrekking door [A]. Op 1 januari was bijna alles geliquideerd, alle opeisbare vorderingen waren voldaan, activa waren er niet meer op het kantoormeubilair na, er waren geen werknemers meer, geen opdrachten, geen klanten, geen relaties en geen beroepsactiviteiten.

Behalve het kantoormeubilair waren er op 1 januari 2008 nog de bankgarantie die ten behoeve van Stena was gesteld bij het sluiten van de huurovereenkomst, een intercompanyschuld van € 150.000,- aan [gedaagde sub 1], een nooit begrote schuld aan JA wegens het doen van betalingen voor JJ wanneer haar cash flow te laag was en de nog lopende huurovereenkomst met Stena.

De schuld aan [gedaagde sub 1] en die aan JA speelden geen rol van betekenis, omdat [gedaagde sub 2] niet van plan was die te innen. [gedaagde sub 2] kon dat als bestuurder van [gedaagde sub 1] en JA geheel zelf bepalen. Het meubilair bleef staan omdat [gedaagde sub 2] verwachtte dat dit zijn nut kon hebben als hij activiteiten ging ontplooien met JA en om dezelfde reden is de huur aangehouden. De bankgarantie als uitvloeisel van die huur bleef om die reden uiteraard ook in stand. Als bestuurder van JJ kon [gedaagde sub 2] dit alles geheel zelf bepalen.

De beslissing om te stoppen met het accountantskantoor is terecht niet ter discussie gesteld door Stena. Maar [gedaagde sub 2] heeft Stena niet geïnformeerd over zijn keuze de onderneming van JJ te liquideren. Dat had [gedaagde sub 2] wél moeten doen. Dat [gedaagde sub 2] zich dit, naar hij stelt, niet bewust heeft gerealiseerd, maakt voor Stena geen verschil: het gevolg was dat JJ op 1 januari 2008 een lege vennootschap werd, met uitsluitend (gegeven de opstelling van [gedaagde sub 1] en JA, zie 4.3) Stena als schuldeiser uit een voortlopende duurrelatie. Daardoor liep Stena het risico dat zij van de ene dag op de andere tegenover een wanbetalende huurder zou komen te staan, die geen verhaal bood. Intussen wist Stena van niets en kon zij dus geen enkele voorzorgsmaatregel nemen om haar schade te beperken. Het genoemde risico heeft zich ook verwezenlijkt met ingang van 1 oktober 2010 toen JA – op basis van een beslissing die [gedaagde sub 2] als bevoegd bestuurder kon nemen – besloot de huur niet langer voor JJ te betalen, omdat [gedaagde sub 2] zijn toekomstplannen veranderde.

Het voorgaande is een onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] als bestuurder van JJ tegenover Stena. Wat hadden [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1] wel moeten doen? Eerst zal de rechtbank aandacht besteden aan de door Stena opgeworpen alternatieven waarvoor [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1] niet hoefden te kiezen respectievelijk aan wat hen niet verwijtbaar is.

Anders dan Stena aanvoert, had [gedaagde sub 2] als vereffenaar niet de plicht het faillissement van JJ in 2007 aan te vragen. Er waren baten en de schulden overtroffen de baten, want de cash flow was niet steeds toereikend deze schulden te betalen. Maar er was een derde, JA, die deze financiële gaten integraal heeft gevuld. Deze derde werd, evenals JJ, bestuurd door [gedaagde sub 2] en die was kennelijk niet van plan de hierdoor gegroeide vordering van JA op JJ te claimen. Dat is in elk geval nooit gebeurd. Alle opeisbare vorderingen zijn dan ook integraal betaald, waartegenover geen schuld ontstond van JJ aan JA, althans geen schuld die ooit tot betaling behoefde te komen. Onder die omstandigheden is een faillissementsaanvraag geen verplichting die op [gedaagde sub 2] als vereffenaar of als bestuurder van JJ drukte. Voorzover [gedaagde sub 1] als aandeelhoudster het besluit tot faillissementsaangifte betreffende JJ zou moeten nemen, is het dus evenmin aan [gedaagde sub 1] verwijtbaar dat zij dit besluit niet heeft genomen in 2007. Dat het faillissement van JJ niet is aangevraagd in 2007 kan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dus niet verweten worden.

Ook kan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet worden verweten dat JJ zich schuldig maakte aan selectieve betalingen. JJ verrichtte geen selectieve betalingen. Alle opeisbare schulden zijn immers betaald. [gedaagde sub 2] was van plan om de huurbetalingen voort te zetten, met het oog op zijn toekomstplannen, en heeft dat ook gedaan gedurende 2,75 jaar na 1 januari 2008. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat er in 2007 al sprake was van een ‘anticipatory breach’, een toerekenbaar tekortschieten van JJ in haar huurverplichtingen op voorhand, waarmee in 2007 al rekening moest worden gehouden.

Door de gang van zaken in 2007 werd de kantoorruimte vanaf 1 januari 2008 niet gebruikt. Volgens Stena was dat in strijd met een van voorwaarden uit de bij de huurovereenkomst horende algemene bepalingen, die ertoe zou verplichten dat JJ het gehuurde daadwerkelijk gebruikte. Aan deze stelling gaat de rechtbank voorbij, omdat niet gesteld is dat hieruit schade voor Stena is voortgevloeid. Schadevergoeding is in dit verband ook niet geëist.

Het oordeel van de rechtbank in 4.6 en 4.7 wordt door deze stelling van Stena dus niet anders. Hetzelfde geldt voor de oordelen hierna.

Op 5 oktober 2010 is gekozen voor een turboliquidatie. Het verwijt van Stena dat in elk geval op dat moment gekozen had moeten worden voor een faillissementsaangifte gaat niet op. Aan de vereisten daarvoor was niet voldaan. Er was immers geen te gelde te maken actief meer. Onweersproken is gebleven dat het meubilair is afgevoerd, zonder opbrengst (integendeel, met kosten). De bankgarantie was voor een faillissementscurator niet te gelde te maken, Stena had daarop recht en heeft de bankgarantie getrokken. Een faillissementscurator had dat niet kunnen voorkomen, ook niet als de bankgarantie pas zou zijn getrokken tijdens het faillissement. Er waren dus geen baten, waardoor de verplichting het faillissement van JJ aan te vragen niet bestond.

Toch is sprake van een onrechtmatige daad, zoals al is overwogen in 4.5 Wat had er wel moeten gebeuren in plaats van het handelen dat is beschreven tot en met 244?

Indien [gedaagde sub 2] niet van plan zou zijn geweest de huurbetalingen voor te zetten vanaf 1 januari 2008, had hij Stena korte tijd na zijn besluit te stoppen met JJ moeten informeren. Dat had uiterlijk medio 2007 moeten gebeuren. Dan had Stena een half jaar lang de tijd gekregen maatregelen te nemen haar schade te beperken, voordat JJ op 1 januari 2008 een lege vennootschap was geworden die geen verhaal meer bood. Indien [gedaagde sub 2] zo had gehandeld, had hij persoonlijk geen onrechtmatige daad gepleegd tegenover Stena. De beslissing te stoppen met de onderneming van JJ was immers op zichzelf een verantwoorde ondernemersbeslissing, ook al heeft die tot gevolg dat Stena een groot deel van de resterende huurtermijn niet met JJ zou kunnen afmaken en niet door JJ betaald zou krijgen.

[gedaagde sub 2] was echter wel van plan de huurbetalingen voort te zetten per 1 januari 2008. Maakt dat het oordeel in 4.11 anders? Nee, [gedaagde sub 2] moest Stena ook in dit geval informeren over de komende veranderingen. De waarschuwingstermijn van een half jaar verandert daardoor dus niet. Die veranderingen leidden er immers toe dat JJ een bijna lege vennootschap zou worden zonder enige verdiencapaciteit en zonder verhaal te bieden, terwijl de vennootschap die de huurbetalingen overnam, JA, daartoe in het geheel niet was verplicht en er dus elk moment zonder meer mee kon stoppen zonder vooraankondiging aan Stena. Dat was ook precies wat in oktober 2010 gebeurde. Voor die situatie had [gedaagde sub 2] Stena dienen te behoeden. Dat deed [gedaagde sub 2] niet, terwijl hij deze situatie zelf in het leven riep met het oog op een aan zijn zijde gelegen belang en wens: het zich verwerven van een positie op de consultancymarkt.

Toen [gedaagde sub 2] in 2010 besloot zijn toekomstplannen op te geven en te stoppen met de huurbetalingen via JA, heeft hij aan Stena geen enkele waarschuwing gegeven. Het bleef bij de mededeling achteraf, op 6 oktober 2010, die erop neerkwamen dat vanaf 1 oktober 2010 nooit meer huur zou worden betaald, dat JJ intussen in turboliquidatie verkeerde en (al sinds 2,75 jaar) geen actief meer had. Op deze wijze is aan Stena – eerst in 2007 en vervolgens in 2010 – een termijn onthouden waarin zij haar maatregelen tot schadebeperking had kunnen nemen. Die schade kon zij nu in het geheel niet beperken en wel door toedoen van [gedaagde sub 2].

Alleen [gedaagde sub 2] is voor de gevolgen daarvan aansprakelijk, [gedaagde sub 1] is dat niet.

Zij heeft niet de beslissing genomen in 2007 om met de onderneming te stoppen. Dat was het besluit van [gedaagde sub 2] als bestuurder van JJ. Op dit punt valt [gedaagde sub 1] niets als aandeelhouder te verwijten.

In oktober 2010 heeft [gedaagde sub 1] wel een besluit genomen, namelijk het besluit tot turboliquidatie van JJ. Dat was op zichzelf een voor de hand liggend of zelfs onvermijdelijk besluit, gegeven de toestand waarin JJ toen verkeerde. Het besluit zelf is dus zeker niet onrechtmatig.

Het verwijt dat Stena geen termijn is gegund, omdat zij in 2007 noch in 2010 een waarschuwing vooraf kreeg, kan niet met succes aan [gedaagde sub 1] worden gemaakt. Het geven van die waarschuwing lag op de weg van [gedaagde sub 2] als bestuurder van JJ en niet op de weg van [gedaagde sub 1] als aandeelhouder van JJ. Dus voor het achterwege laten van die waarschuwing treft [gedaagde sub 1] geen blaam.

Het bij [gedaagde sub 1] bekende feit dat de waarschuwing vooraf niet was gegeven, behoefde [gedaagde sub 1] niet van haar besluit tot turboliquidatie af te houden. Het nemen van het besluit wordt ook daardoor niet onrechtmatig tegenover Stena. Immers, dit besluit was – zoals overwogen – voor de hand liggend of zelfs onvermijdelijk.

De vorderingen van Stena tegen [gedaagde sub 1] worden afgewezen.

De schade die [gedaagde sub 2] aan Stena moet betalen, moet nog door de rechtbank worden beoordeeld. Het is redelijk om die schade te beperken tot het equivalent van zes maanden huur, omdat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] aansprakelijkheid hadden kunnen ontlopen door medio 2007 Stena te informeren. Nu Stena niet is gewaarschuwd in 2007, had dat alsnog moeten gebeuren in 2010 met inachtneming van eenzelfde termijn. Stena had dan zes maanden langer de tijd gehad dan in werkelijkheid het geval was om haar schade te beperken.

Door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zijn onvoldoende aanknopingspunten geformuleerd om aan te nemen dat Stena, gegeven de feitelijke omstandigheden waarin zij zich in oktober 2010 bleek te bevinden, haar schade had kunnen reduceren tot een lager bedrag dan het equivalent van zes maanden huur, zodat de schade daarop zal worden bepaald.

Uit het voorgaande is af te leiden dat de rechtbank [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] niet volgt in hun redenering dat Stena door de feitelijke gang van zaken is bevoordeeld doordat zij gedurende 2,75 jaar huur heeft ontvangen vanaf 1 januari 2008. Hier maken zij een verkeerde vergelijking. Het was [gedaagde sub 2] die er zelf voor koos, om redenen in zijn belangensfeer, de huurbetalingen voort te zetten. Tegen de achtergrond van dit gegeven gold nog steeds de waarschuwingstermijn van zes maanden, die niet in acht genomen is. De rechtbank gaat ervan uit, zoals hiervoor al is overwogen, dat Stena er, bij een waarschuwing op een termijn van zes maanden, in zou zijn geslaagd om zes maanden eerder een huurder te vinden. Die periode is voor rekening van [gedaagde sub 2], omdat hij met inachtneming van deze periode had moeten waarschuwen. Maar met deze waarschuwing had [gedaagde sub 2] dan kunnen volstaan, zodat de rest van de door Stena gederfde huur niet voor zijn rekening is.

Wat er zou zijn gebeurd indien in 2007 wel was gewaarschuwd, valt nu niet meer te met zekerheid vast te stellen. Dat is voor risico van [gedaagde sub 2] die voor een andere weg heeft gekozen. Ook de stelling dat [gedaagde sub 2] voor JA een veel bescheidener huurprijs zou hebben uitonderhandeld, indien en nadat aan Stena in 2007 was gemeld dat JJ zou stoppen met haar onderneming, volgt de rechtbank dus niet. Deze hypothese is immers niet meer dan een hypothese, nu [gedaagde sub 2] een en ander niet heeft besproken met Stena in 2007.

Door Stena is een bedrag gevorderd inclusief btw, dat volgens haar correspondeert met 15 maanden huur, servicekosten en mogelijk opleveringskosten, verminderd met het bedrag van de door haar getrokken bankgarantie. Op de comparitie na antwoord heeft Stena laten weten dat het door haar gevorderde bedrag niet is na te rekenen op basis van het rechtbankdossier. Het bedrag is niet aanvaard door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. Die maakten – hoewel zij natuurlijk beschikken over de gegevens uit de huurovereenkomst – aanspraak op een specificatie. Dat is terecht, want wat betreft de omvang van de vordering heeft Stena nog niet voldoende aan haar motiveringsplicht voldaan.

De rechtbank verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 november 2013 voor het nemen van een akte door Stena waarin zij het door haar gevorderde bedrag specificeert. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] kunnen vier weken later een antwoordakte nemen.

Voor de akte geeft de rechtbank aan Stena de volgende instructie. De toe te wijzen schade zal het equivalant zijn van de kale huurprijs en mogelijk – de rechtbank zal daarover beslissen in het volgende vonnis – de verdere met de huurovereenkomst samenhangende kosten, over de periode 1 oktober 2010 tot en met 31 maart 2011.

De specificatie moet onderscheid maken tussen de kale huur, de servicekosten, de eventuele opleveringskosten en/of andere kosten en het bedrag van de bankgarantie. Verder gaat de rechtbank ervan uit dat Stena btw kan verrekenen, waardoor het lijkt dat btw geen onderdeel behoort te zijn van de schadespecificatie. Indien Stena meent dat de rechtbank zich hierin vergist, moet zij daarop in haar akte ingaan. Ten slotte dienen stukken te worden overgelegd waaruit de genoemde bedragen blijken (behalve dat van de bankgarantie, want de omvang daarvan in onbetwist). Als stukken niet worden overgelegd, zal de rechtbank er in beginsel van uitgaan dat deze niet meer zijn te produceren. De rechtbank merkt op dat zij niet over een huurovereenkomst beschikt die ziet op de periode vanaf 1 januari 2007.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 november 2013 voor het nemen van de in 4.19 genoemde akte door Stena, waarbij zij de instructies van 4.20 in acht neemt,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2013.

type: RV (4237)

coll: LdV