9.5.4 Openbaarmaking van de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom

In de Wet op het fmancieel toezicht is aan de AFM de bevoegdheid toegekend om een aan een uitgevende instelling wegens overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie opgelegde bestuurlijke boete of een last onder dwangsom openbaar te maken. Het gaat in dit geval om een zogeheten 'gebonden' bevoegdheid; de toezichthouder is verplicht een bepaalde beslissing te nemen of— in dit geval — een bepaalde handeling te verrichten, zodat zijn rol beperkt is tot louter mechanische wetstoepassing.1 Met de openbaarmaking van de inzet van deze handhavingsinstrumenten wordt beoogd de deelnemers aan de effectenmarkt te waarschuwen in het belang van ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen en zuivere verhoudingen tussen marktpartijen.2

Het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan een uitgevende instelling wegens overtreding van de openbaarmakingsplicht van art. 5:25i Wft moet openbaar worden gemaakt door de AFM, ook al staan tegen dit besluit voor de betrokken uitgevende instelling nog de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep open. In het wettelijk systeem is de AFM nu eenmaal verplicht om het genomen boetebesluit openbaar te maken om de enkele reden dat overtreding van de openbaarmakingsplicht beboetbaar is gesteld met een bestuurlijke boete van de derde categorie (art. 1:97 lid 1 onderdeel b Wft j° art. 10 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector).3 Deze plicht tot openbaarmaking van de bestuurlijke boete geldt ook indien de AFM gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete te matigen op grond van ofwel art. 2 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector ofwel art. 1:81 lid 3 Wft (zie § 9.5.3).

Ingevolge art. 1:97 lid 4 Wft mag de AFM de openbaarmaking van het boetebesluit slechts achterwege laten indien "de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet". Aangenomen mag worden dat deze strenge formulering de AFM niet of nauwelijks manoeuvreerruimte biedt om van de wettelijk voorgeschreven openbaarmaking af te zien. Immers, van enige (mogelijke) strijd met het doel van het nalevingstoezicht zal geen sprake zijn indien de AFM een bestuurlijke boete aan een uitgevende instelling heeft opgelegd wegens overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. Het beleggend publiek heeft er namelijk niet alleen belang bij dat de openbaarmakingsplicht door uitgevende instellingen wordt nageleefd, zodat koersgevoelige informatie onverwijld openbaar wordt gemaakt. In lijn daarmee heeft het beleggend publiek er ook belang bij om te weten wanneer deze openbaarmakingsplicht door een uitgevende instelling niet (tijdig) is nageleefd. Gelet op de formulering van art. 1:97 lid 4 Wft lijkt in het wettelijk systeem in dit specifieke geval dan ook eigenlijk geen plaats te zijn voor enige belangenafweging door de AFM.4

Niettemin wordt hierover blijkens enkele uitspraken van de Rotterdamse voorzieningenrechter ook wel anders geoordeeld.5 Als vertrekpunt wordt in deze uitspraken genomen dat het gedragstoezicht van de AFM gericht is op ordelijke en transparante fmanciëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten (art. 1:25 lid 1 Wft). Vervolgens wordt geoordeeld dat het doel van de openbaarmaking, gelet op art. 1:97 lid 4 Wft, gelegen moet zijn in het nastreven van één of meer van deze doelen. Zo wordt door publicatie van een bestuurlijke boete beoogd het publiek te waarschuwen dat regels van gedragstoezicht zijn overtreden en dat de AFM daartegen handhavend is opgetreden. Volgens de voorzieningenrechter in bedoelde uitspraken zal het algemene uitgangspunt dan ook moeten zijn dat de in art. 1:25 Wft genoemde doelstellingen kunnen worden gediend door een dergelijke publicatie. Hoewel uit deze uitspraken blijkt dat er inderdaad situaties denkbaar zijn waarin dat niet het geval is, ben ik van oordeel dat waar het gaat om een door de AFM geconstateerde overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie waarvoor een bestuurlijke boete is opgelegd, een dergelijk feit voor beleggers steeds relevant zal zijn, zodat publicatie daarvan dienstbaar is aan de met het uitoefenen van gedragstoezicht na te streven doelen (en daarmee naar luid van art. 1:97 lid 4 Wft in elk geval niet in strijd is of zou kunnen komen).6

Openbaarmaking van de bestuurlijke boete door de AFM vindt overigens niet terstond plaats, maar nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de uitgevende instelling bekend7 is gemaakt (art. 1:97 lid 2 Wft) 8 , 9 Met deze time-out van vijf werkdagen heeft de wetgever de uitgevende instelling de mogelijkheid willen bieden om een rechtsgang tegen het besluit van de AFM tot openbaarmaking van een bestuurlijke boete daadwerkelijk te kunnen benutten.10 Indien binnen die periode door de uitgevende instelling wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 8:81 Awb bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam, dan wordt de openbaarmaking op grond van art. 1:97 lid 3 Wft opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter. Zie voor deze rechtsgang verder § 9.8.

Een belangwekkende rechtsvraag die met betrekking tot de openbaarmaking van een bestuurlijke boete, nog voordat deze rechtens onaantastbaar is geworden, kan worden gesteld is of deze publicatie wel verenigbaar is met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM. In de doctrine is het vooral Doorenbos geweest die te vuur en te zwaard heeft verdedigd dat de publicatie van een bestuurlijke boete deterrent en punitive is, en daarom als een criminal charge dient te worden aangemerkt. Omdat de openbaarmaking van de boeteoplegging plaatsvindt voordat deze onherroepelijk is geworden, zou deze volgens Doorenbos in strijd zijn met de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie.11 Vooralsnog heeft de visie van Doorenbos geen ingang gevonden. Zo heeft de Rotterdamse voorzieningenrechter geoordeeld dat publicatie geen bestraffende sanctie is; de publicatie zou primair gericht zijn op waarschuwing van de effectenmarkt en heeft niet leedtoevoeging als oogmerk.12 Dat de openbaarmaking als een bijkomende straf wordt ervaren, maakt die maatregel niet reeds om die reden een bestraffende sanctie. De voorzieningenrechter stelt vervolgens dat, zelfs indien openbaarmaking van een bestuurlijke boete toch als een criminal charge zou moeten worden aangemerkt, hij het niettemin niet aannemelijk acht dat het in art. 1:97 Wft neergelegde systeem in strijd komt met art. 6 lid 2 EVRM. Redengevend daarvoor is volgens de voorzieningenrechter dat de uitgevende instelling die een dergelijke publicatie wenst te voorkomen een rechtsgang wordt geboden om openbaarmaking tegen te houden totdat de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van de publicatie een oordeel heeft gegeven. Daarbij komt de voorzieningenrechter een zogeheten full jurisdiction toe terzake de vragen die leiden tot de boeteoplegging zelf, die de grondslag vormt voor de publicatie. Bij het laatste onderdeel van deze motivering passen wel enkele relativeringen. De rechtsbescherming die wordt geboden is een beperkte, omdat slechts sprake is van een voorlopig, niet voor hoger beroep vatbaar, oordeel van een voorzieningenrechter — een unus iudex — in een procedure die naar haar aard slechts beperkt ruimte biedt voor een uitvoerig debat over de feiten en de aan de orde zijnde rechtsvragen. Aangezien ook het College van Beroep voor het bedrijfsleven — niet in hoger beroep van het oordeel van de voorzieningenrechter, maar pas in hoger beroep van een eventueel ingestelde bodemprocedure — over deze belangwekkende vraag zal kunnen oordelen, is het laatste woord hierover mijns inziens nog niet gezegd.

Opmerkelijk is dat een bestuurlijke boete die op grond van art. 1:97 Wft reeds onverwijld na bekendmaking door de AFM openbaar is gemaakt, in beginsel nogmaals wordt gepubliceerd nadat die rechtens onaantastbaar is geworden (art. 1:98 Wft).13 Het ligt voor de hand dat de toezichthouder de eerdere publicatie van de bestuurlijke boete daarbij vermeldt.

Een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom wordt ingevolge art. 1:99 lid 1 Wft alleen openbaar gemaakt door de AFM wanneer een dwangsom wordt verbeurd.14 Bij het opleggen van een last onder dwangsom wordt de uitgevende instelling overigens steeds een termijn gegund waarbinnen alsnog aan de openbaarmakingsplicht kan worden voldaan (art. 5:32a lid 2 Awb). Gedurende die begunstigingstermijn wordt de dwangsom niet verbeurd, zodat ook geen publicatie zal plaatsvinden. Ook hier geldt dat de AFM van publicatie van de last onder dwangsom kan afzien indien "openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet" (art. 1:99 lid 1 Wft). Op grond van art. 1:99 lid 2 Wft geldt — evenals bij de openbaarmaking van het boetebesluit — dat de openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom door de AFM wordt opgeschort indien door de uitgevende instelling tijdig wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 8:81 Awb (zie § 9.8).15

De AFM is bij het publiceren van een opgelegde bestuurlijke boete of last onder dwangsom gebonden aan de geheimhoudingsbepaling van art. 1:89 Wil, zodat het besluit geschoond zal moeten worden van privacy- of concurrentiegevoelige gegevens.16

Een enkel woord nog over de wijze van openbaarmaking. Tot juni 2008 publiceerde de AFM bestuurlijke boetes en lasten onder dwangsom niet alleen via een (pers)bericht op haar website maar ook via een advertentie in landelijke en/of regionale dagbladen. In 2008 heeft de AFM haar publicatiebeleid herzien.17 De beleidswijziging voorziet erin dat van geval tot geval een afweging wordt gemaakt of een advertentie nodig is. Hierdoor zal deze wijziging ongetwijfeld tot een structurele kostenbesparing leiden. In de vier gevallen dat de AFM een bestuurlijke boete aan een uitgevende instelling heeft opgelegd wegens overtreding van de openbaarmakingsplicht heeft de AFM slechts een persbericht uitgegeven en het bericht met de integrale tekst van het boetebesluit op haar website geplaatst.18 Redengevend daarvoor zal zijn geweest dat de media toch wel de nodige aandacht aan deze boeteopleggingen zouden besteden.

Roth heeft zich tegen de publicatie door de AFM van een persbericht of een advertentie gekeerd waarin enkel kort uiteen wordt gezet waaruit de overtreding zou hebben bestaan en welke boete aan wie is opgelegd.19 Om de kritiek van Roth te kunnen plaatsen, geef ik eerst de tekst weer van het persbericht dat de AFM publiceerde naar aanleiding van een bestuurlijke boete die aan Vedior N.V. is opgelegd wegens overtreding van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie.

De kritiek van Roth op deze publicatiewijze is tweeledig. In de eerste plaats stelt Roth dat de verweren van de beboete partij en andere relevante nuances niet in het persbericht van de AFM tot uitdrukking komen. Gemakzuchtige journalisten zouden hierdoor wel eens in de verleiding kunnen komen niet verder te kijken dan het eenzijdig door de AFM opgestelde persbericht. In de tweede plaats vraagt Roth zich af waaraan de AFM eigenlijk de bevoegdheid ontleent om — ondanks de wettelijke geheimhoudingsplicht van art. 1:89 Wft (zie § 9.2.4) — op naam gestelde persberichten uit te geven waarin maar een deel van het verhaal wordt verteld. Daarbij wijst Roth erop dat in art. 1:97 lid 1 Wft uitsluitend de bevoegdheid aan de AFM wordt toegekend "een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete" openbaar te maken. Een persbericht met daarin niet meer dan een zeer korte aanduiding van de vermeende overtreding is evenwel niet hetzelfde als een boetebesluit.

Hoewel ik het ongaarne publiekelijk beken, kan ik mij op dit punt niet verenigen met de opvattingen van mijn kantoorgenoot. De geheimhoudingsplicht van de AFM staat er — mede gezien ook de slotbewoordingen van art. 1:89 lid 1 Wft — zeker niet categorisch aan in de weg dat de AFM het boetebesluit, vergezeld van een beknopt begeleidend persbericht, openbaar maakt. Uit het hierboven aangehaalde persbericht blijkt bovendien dat door de AFM verwezen wordt naar het bij het persbericht meegestuurde integrale boetebesluit. Dit boetebesluit zal door vakbekwame journalisten ongetwijfeld geraadpleegd worden, omdat de tekst van het persbericht, als gezegd, wel erg beknopt is. Bovendien zal het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor door journalisten sowieso nageleefd moeten worden. De vermelding in het persbericht dat het boetebesluit door belanghebbende(n) nog ter toetsing aan een rechter kan worden voorgelegd, draagt ook bij aan mijn oordeel dat de AFM met de publicatie van het persbericht is gebleven binnen de grenzen van hetgeen haar wettelijk is toegestaan.