14.4.4 Het uitoefenen van andermans afhankelijke genotsrecht

629. Zoals ik aangaf in randnummer 627 bestaan er twee vereisten voor het uitoefenen van afhankelijke rechten door een ander dan de hoofdgerechtigde. Ten eerste moet er een rechtvaardiging bestaan voor het overgaan van de bevoegdheid. Hierboven gaf ik aan dat deze rechtvaardiging gelegen kan zijn in de wet, een overeenkomst, of – voor gevallen waarin het hoofdrecht wordt bezwaard of beslagen – het feit dat de rechtstoestand van het hoofdrecht zich uitstrekt naar het afhankelijke recht. Ten tweede moet bij afhankelijke zekerheidsrechten voldaan zijn aan de toepassingsvoorwaarde dat de inningsbevoegdheid van de gesecureerde vordering is overgegaan op de actief gerechtigde. Door het overgaan van de inningsbevoegdheid niet meer als rechtvaardiging te zien voor het overgaan van de bevoegdheid om het passieve recht uit te oefenen, wordt het mogelijk om hetzelfde stappenplan toe te passen voor situaties waarin er iets gebeurt met het hoofdrecht van een afhankelijk genotsrecht.

630. Ook bij de afhankelijke genotsrechten (recht van erfdienstbaarheid, aandeel in een mandelige zaak, afhankelijk opstalrecht) kan het zich namelijk voordoen dat een ander dan de gerechtigde tot het hoofdrecht deze wil uitoefenen.1 Stel bijvoorbeeld dat B heeft bedongen dat C ten gunste van zijn perceel een recht van erfdienstbaarheid vestigt. Zou A dat recht van erfdienstbaarheid kunnen gebruiken als hij een beperkt recht op het perceel van B verkrijgt, of contractueel gebruiksgerechtigd tot het perceel van B wordt? Hetzelfde stappenplan als in randnummer 627 kan gebruikt worden om deze vraag te beantwoorden. De eerste stap is het vinden van een reden waarom deze bevoegdheid aan A zou toe kunnen komen. Net als bij passieve afhankelijke zekerheidsrechten kan deze bevoegdheid aan A toekomen op basis van de wet, op basis van een overeenkomst of op basis van de strekkingsopvatting. Ik geef van elk hieronder een voorbeeld. Daarna bespreek ik de tweede stap, die eruit bestaat te bekijken óf de bevoegdheid ook daadwerkelijk is overgegaan doordat de daarvoor geldende toepassingsvoorwaarden zijn ingetreden.

631. Een voorbeeld van de bevoegdheid op basis van de wet om andermans genotsrecht uit te oefenen, is te vinden in art. 5:84 lid 1 BW, dat bepaalt dat een erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker bevoegd is ten gunste van de onroerende zaak waarop zijn recht rust een recht van erfdienstbaarheid te bedingen. De erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker die op basis van art. 5:84 lid 1 BW een recht van erfdienstbaarheid ten gunste van de bloot eigenaar heeft bedongen, kan daar op basis van art. 5:84 lid 4 BW gebruik van maken. Dit artikel bepaalt dat de erfpachter, opstaller of vruchtgebruiker voor zolang het door hem bedongen recht van erfdienstbaarheid voortduurt, wordt aangemerkt als eigenaar van de onroerende zaak waarvoor het recht van erfdienstbaarheid is gevestigd. Art. 5:84 lid 4 BW vormt daarmee niet alleen de eerste stap – een reden waarom de bevoegdheid aan A zou kunnen toekomen – maar ook direct de tweede stap – de toepassingsvoorwaarde waaronder dat zo is.

632. Een voorbeeld van een overeenkomst waaraan de bevoegdheid om het recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen ontleend kan worden, is een huurovereenkomst. Door het heersende erf te huren kan de huurder gerechtigd worden het recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen. Of dat daadwerkelijk het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van de huurovereenkomst en de daarin verleende bevoegdheden van de huurder. Bij die uitleg kan worden aangesloten bij hetgeen ik hierna bespreek over de toepassingsvoorwaarde waaronder de bevoegdheid overgaat om het afhankelijke genotsrecht recht uit te oefenen.

633. Bij afhankelijke genotsrechten kan ten slotte ook de strekkingsopvatting ervoor zorgen dat de actief gerechtigde gebruik kan maken van het passieve afhankelijke genotsrecht. Ik onderscheid daarbij tussen het gebruik van een passief afhankelijk genotsrecht door een actieve beperkte genotsgerechtigde enerzijds en de mogelijkheid om op het hoofdrecht van het passieve afhankelijke genotsrecht verhaal te nemen krachtens een hypotheekrecht of beslag anderzijds. In het eerste geval biedt de strekkingsopvatting een rechtvaardiging voor het uitoefenen van bevoegdheden ten aanzien van het passieve afhankelijke genotsrecht, maar zal nog moeten worden vastgesteld welke van deze bevoegdheden daadwerkelijk aan de actief gerechtigde toekomen. In het laatste geval volgt het afhankelijke genotsrecht eenvoudigweg het hoofdrecht bij executie.2

634. Zodra vast komt te staan dat er een rechtvaardiging bestaat voor het overgaan van de bevoegdheid om het passieve beperkte genotsrecht uit te oefenen, zal moeten worden bepaald of die bevoegdheid ook daadwerkelijk is overgegaan. Bij passieve beperkte zekerheidsrechten kon daarvoor worden aangesloten bij de vraag wie inningsbevoegd is ten aanzien van de vordering die door het passieve beperkte zekerheidsrecht wordt gesecureerd. Dezelfde maatstaf is duidelijk niet toe te passen bij passieve afhankelijke genotsrechten. Van het hoofdrecht van een passief afhankelijk genotsrecht kan men immers niet inningsbevoegd zijn. In plaats daarvan zal moeten worden aangesloten bij het gebruik dat de actief gerechtigde van dit hoofdrecht wenst te maken. Het is om drie redenen lastiger om dit gebruik om te zetten tot een hanteerbare maatstaf dan bij de inningsbevoegdheid het geval is.

635. Ten eerste zorgt inningsbevoegdheid als maatstaf voor een alles-of-niets verdeling; iemand is óf inningsbevoegd, óf niet. Zo’n binaire verdeling is bij ‘gebruik’ als maatstaf niet mogelijk, omdat gebruik van een moederrecht in verschillende gradaties voorkomt. Zo kan een erfpachtrecht méér gebruiksbevoegdheden verlenen dan een opstalrecht, of kunnen twee erfpachtrechten onderling anders ingekleed zijn waardoor het ene erfpachtrecht meer gebruiksbevoegdheden verleent dan het andere. Hiermee hangt ook samen dat inningsbevoegdheid door de wet wordt toegekend zonder dat partijen daarover iets extra’s af hoeven te spreken, terwijl over het gebruik waartoe een genotsrecht recht geeft, vaak wel afspraken moeten worden gemaakt.3 Men kan bijvoorbeeld niet een recht van erfdienstbaarheid vestigen zonder daarin op te nemen waartoe het recht van erfdienstbaarheid recht geeft. Het is bij het maken van zulke afspraken mogelijk om het gebruik waartoe het genotsrecht recht geeft te beperken voor wat betreft de inhoud van de bevoegdheden die uit het recht voortvloeien, de ruimte waarover deze bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend en de tijd gedurende welke ze kunnen worden uitgeoefend.4 Zo is het bijvoorbeeld mogelijk om een recht van vruchtgebruik op een perceel in werking te beperken tot slechts een gedeelte van een perceel. Wanneer een actief genotsrecht op deze wijze wordt beperkt, kan dat gevolgen hebben voor het al dan niet gebruik kunnen maken van het passieve afhankelijke genotsrecht. Een tweede verschil is dat voor het uitoefenen van een zekerheidsrecht slechts bij executie hoeft te worden bekeken wie inningsbevoegd is om te bepalen wie gerechtigd is om het zekerheidsrecht te gebruiken.5 Ook al zou de inningsbevoegdheid voordien steeds bij verschillende partijen komen te liggen, dat maakt voor de verschaffer van het passieve afhankelijke zekerheidsrecht niet uit. Het gebruik van een genotsrecht vindt daarentegen doorgaans doorlopend plaats.6 Er zal dus steeds gekeken moeten worden wie gerechtigd is om gebruik te maken van een passief afhankelijk genotsrecht. Een derde verschil heeft betrekking op het feit dat inningsbevoegdheid een juridische constructie is, terwijl gebruik ook een feitelijke component heeft. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat inningsbevoegdheid als maatstaf volledig losstaat van het rechtsobject waarop een passief afhankelijk beperkt zekerheidsrecht gevestigd is. Wat er ook met het rechtsobject gebeurt, dit heeft geen gevolg voor de inningsbevoegdheid van de vordering die door het zekerheidsrecht wordt gesecureerd.7 Het gebruik waartoe genotsrechten recht geven heeft daarentegen wel degelijk een feitelijke component. Zo kan het door een verandering van de feitelijke toestand onmogelijk worden om een actief of passief beperkt genotsrecht uit te oefenen. Een voorbeeld daarvan is dat een heersend of dienend erf bij een recht van erfdienstbaarheid overstroomt, waardoor het recht van erfdienstbaarheid niet meer uitgeoefend kan worden.8 De feitelijke toestand van de rechtsobjecten waarop de genotsrechten zien kan dus invloed uitoefenen op de vraag of dusdanig gebruik mogelijk is dat de actief gerechtigde van het passieve afhankelijke genotsrecht gebruik kan maken.

636. Praktisch gezien betekenen deze verschillen dat de vraag of een actief gerechtigde een passief afhankelijk genotsrecht uit kan oefenen lastiger te beantwoorden is dan dat bij passieve afhankelijke zekerheidsrechten het geval is. Ook hier is er sprake van een dubbele begrenzing van de bevoegdheden die de actief gerechtigde kan uitoefenen (zie randnummer 628), die door het veranderlijke karakter van het gebruik van genotsrechten op veel verschillende manieren kan uitpakken. Men zal steeds moeten kijken wat over het gebruik van het moederrecht is afgesproken en hoe zich dat verhoudt tot het gebruik van het afhankelijke genotsrecht. Daarbij kan zowel de aard en inhoud van het genotsrecht zoals die volgt uit de wettelijke regeling ervan, als hetgeen over de verdeling van bevoegdheden in de vestigingsakte is opgenomen, van belang zijn. Als uitgangspunt dient mijns inziens te gelden dat de actief gerechtigde bevoegd is om van het passieve afhankelijke genotsrecht gebruik te maken indien en voor zover het gebruik dat hij van het hoofdrecht van het afhankelijke genotsrecht mag maken, overeenstemt met het gebruik waarvoor het afhankelijke genotsrecht aan de rechthebbende van het hoofdrecht is verstrekt. Hoe breder het pakket bevoegdheden is dat de actief gerechtigde aan zijn actieve genotsrecht ontleent, des te groter dus de kans is dat hij ook van het passieve afhankelijke genotsrecht gebruik mag maken.

637. Concreet betekent dit dat het bijvoorbeeld meer voor de hand ligt dat de gerechtigde tot een erfpachtrecht gebruik mag maken van aan het eigendomsrecht van de in erfpacht gegeven zaak verbonden afhankelijke rechten, dan dat de rechthebbende van een recht van erfdienstbaarheid gebruik mag maken van de afhankelijke rechten die verbonden zijn aan het eigendomsrecht van het dienende erf. Indien er aanvullende afspraken zijn gemaakt die een beperking inhouden van het actieve of het passieve genotsrecht waardoor beide niet meer op elkaar aansluiten, dan zorgt dat ervoor dat de actief gerechtigde geen gebruik mag maken van het passieve afhankelijke genotsrecht. Deze beperkingen kunnen gelegen zijn in de inhoud van de bevoegdheden, de ruimte waarover zij kunnen worden uitgeoefend of het tijdsbestek waarbinnen zij gelden. Zo kan een vruchtgebruiker die slechts gerechtigd is om het fruit uit een boomgaard te plukken vanwege de inhoud van zijn actieve genotsrecht, bijvoorbeeld geen gebruik maken van het aan die boomgaard verbonden mandelige aandeel in een paardenstal, maar wel van het mandelige aandeel in een gezamenlijke parkeerplaats. Een erfpachter van een plezierstrand wiens gebruik in de vestigingsakte beperkt is tot de linkerhelft van het strand, kan niet optreden indien een aan het eigendomsrecht van het strand verbonden erfdienstbaarheid van uitzicht wordt geschonden op een manier die alleen het zicht vanaf de rechterhelft van het strand belemmert. Een opstaller die enkel in de zomermaanden bevoegd is om gebruik te maken van een vakantiehuisje dat via een recht van erfdienstbaarheid toegang geeft tot de duinen, kan zich er gedurende de wintermaanden niet op beroepen dat de eigenaar van het dienende erf het pad begaanbaar dient te houden. Steeds komen de bevoegdheden die de actief genotsgerechtigde mist, toe aan de gerechtigde tot het hoofdrecht van het passieve afhankelijke genotsrecht. De eigenaar van de boomgaard kan dus gebruik maken van de paardenstal, de eigenaar van het plezierstrand kan optreden tegen het schenden van het recht van uitzicht vanaf het rechterdeel van het strand, de eigenaar van het vakantiehuisje kan van de buren eisen dat zij het pad naar de duinen tijdens de wintermaanden begaanbaar houden.