4.2.4.1.2 Onoverzichtelijke en onduidelijke uitleg criterium “vrije verhandelbaarheid’’

Naast de kritiek op het hanteren van het criterium “verhandelbaarheid van participaties’’ voor het bepalen van de subjectieve belastingplicht, is er ook discussie over de invulling van dit begrip. De wettelijke definities voor de (open) CV in art. 2 lid 3 AWR en het (open) fonds voor gemene rekening in art. 2 lid 3 Wet VPB 1969 zijn niet gelijkluidend. Daarnaast volgt uit het arrest BNB 1978/131 nog een derde interpretatie om te bepalen of de participaties vrij verhandelbaar zijn. Daarbij komt ook nog dat de letterlijke tekst van art. 2 lid 3 AWR verwarrend is. De bepaling betreffende de open CV kan op twee manieren worden uitgelegd,2 namelijk i. er is pas sprake van een open CV, indien geen enkele vennoot toestemming hoeft te geven voor de toe- en uittreding van de commanditaire vennoten, of ii. er is sprake van een open CV, indien één of meer, maar niet alle vennoten toestemming moeten geven voor de toe- en uittreding van de commanditaire vennoten.

Laatstgenoemde visie wordt door de staatssecretaris verdedigd.3 De Hoge Raad heeft deze zienswijze van de staatssecretaris (pas) in 2009 bevestigd.4 Mijns inziens kan gesteld worden dat op dit punt niet, of in mindere mate voldaan is aan de fiscaal-wetstechnische toets uit mijn toetsingskader. De rechtsregels rondom de open en besloten CV zijn niet duidelijk geformuleerd.

Beudeker heeft als kritiekpunt dat het nut en het doel van de unanieme toestemmingseis (en strikte interpretatie van de staatssecretaris) voor het bereiken van fiscale transparantie van de CV is achterhaald en nergens anders ter wereld wordt toegepast. Hij wijst er op dat er maar één lastige vennoot nodig is om toestemming voor een overdracht in de (besloten) CV te frustreren. Dit werkt dan belemmerend voor de liquiditeit van participaties in de (besloten) CV. Dit zou volgens hem leiden tot een negatieve invloed op de aantrekkelijkheid van Nederland als vestigingsplaats voor fondsen en CV’s (vergelijk ook de internationale/Europese fiscale ontwikkelingentoets uit mijn toetsingskader). Tot slot wijst hij de wetgever erop dat er in de loop der jaren meermalen is gepleit voor aanpassingen.5 Stevens merkt op dat het zijn inziens belemmerende toestemmingsvereiste niet alleen van toepassing is op de CV, maar via toepassing van het kwalificatiebesluit voor buitenlandse samenwerkingsverbanden (zie hoofdstuk 4.2.1.4.4) eveneens op buitenlandse CV-achtigen. Daarnaast geeft hij aan dat het criterium van het verschil tussen de open en besloten CV (criterium van de vrije overdraagbaarheid) in internationaal verband tot veel kwalificatieconflicten aanleiding geeft, omdat Nederland het enige land ter wereld is dat dit criterium gebruikt. Hij is er voorstander van het criterium te schrappen en het fiscale onderscheid tussen de open en besloten CV op te heffen.6 Mijns inziens geeft dit punt aan dat niet, of in mindere mate voldaan is aan de onderlinge-samenhang-eis uit de nota Zicht op wetgeving (onderdeel van de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader). Door onnodige verscheidenheid wordt de overzichtelijkheid van het recht geschaad.