10.3 Wijziging van het akkoord

613. In §8.5.4 kwam aan de orde of een akkoord nog kan worden gewijzigd nadat het is aangeboden maar voordat er over is gestemd. De vraag in hoeverre ná de stemming maar voor de homologatie nog wijziging van het akkoord kan plaatsvinden, kwam in §9.3.8 aan bod. In deze paragraaf wordt als sluitstuk behandeld in hoeverre het akkoord nádat het gehomologeerd is nog gewijzigd kan worden.

Een akkoord zal in de meeste gevallen een vrij beperkte levensduur hebben: is het eenmaal uitgevoerd, dan heeft wijziging weinig zin meer. Voor zover vermogensverschaffers echter directe aanspraken ontlenen aan het akkoord, zoals het geval kán zijn bij een percentageakkoord dat op novatie is gestoeld,1 is de vraag of wijziging mogelijk is van groot praktisch belang.

Vooropgesteld zij dat het de schuldenaar die reeds een WHOA-akkoord aanbood dat gehomologeerd is, vrij staat opnieuw een akkoord aan te bieden om de rechten van vermogensverschaffers te wijzigen.2 Het doorlopen van een pre-insolventieakkoordtraject is echter een ingrijpend proces dat de nodige tijd en middelen kost. Bovendien is een toestand van pre-insolventie vereist. Een schuldenaar zal liever een buitengerechtelijke route bewandelen om een reeds gehomologeerd akkoord te wijzigen.

614. Het Amerikaanse recht voorziet in de mogelijkheid tot wijziging van het akkoord nadat homologatie heeft plaatsgevonden maar voordat het plan volledig is uitgevoerd. Een voorgenomen wijziging moet bekend worden gemaakt aan de belanghebbenden. Bovendien dient ten aanzien van de wijzigingen voldoende informatie te worden verstrekt. De betrokken vermogensverschaffers moeten de kans krijgen hun reeds uitgebrachte stem te wijzigen. De rechter kan vervolgens, na belanghebbenden gehoord te hebben, besluiten het gewijzigde plan te homologeren. Het gewijzigde plan dient vanzelfsprekend aan de homologatievoorschriften van §1129 BC te voldoen.3

De herziene regeling van de Singaporese scheme of arrangement bepaalt expliciet dat de rechter na homologatie om uitleg of verduidelijking van het akkoord mag vragen. Deze uitleg mag echter onder geen beding tot wijziging van de scheme leiden.4 Ook in het Engelse recht is het uitgangspunt dat een scheme niet gewijzigd kan worden en bovendien geen bepalingen mag bevatten waardoor na homologatie wijziging kan plaatsvinden.5 Rechtszekerheid en finaliteit staan voorop. Toch zijn zogenaamde ‘future amendment clauses’ in bepaalde zaken mogelijk geacht, gelet op de bijzondere omstandigheden van de concrete zaak. Dergelijke clausules maken onderdeel uit van het akkoord en bieden ruimte voor toekomstige wijzigingen van het akkoord. De rechter gaat na of de bijzondere omstandigheden van het geval rechtvaardigen dat de aanbieder (of een partij die belast is met de uitvoering van de scheme) later wijzigingen mag aanbrengen. Future amendment clauses zijn bijvoorbeeld aanvaard in Re Cape, een scheme die betrekking had op asbestclaims. De uitvoering van de scheme zou vele jaren in beslag nemen, waardoor de kans groot was dat het akkoord zou moeten worden aangepast aan nieuwe medische kennis en veranderde wetgeving.6 Ook de T&N scheme betrof asbestclaims en kende een onafhankelijke trustee de bevoegdheid toe bepaalde wijzigingen in de scheme door te voeren.7

615. De WHOA bevat geen wettelijke bepaling die de rechter de bevoegdheid geeft een gehomologeerd akkoord te wijzigen. Het is de vraag of een future amendment-clausule naar Engels voorbeeld rechtsgeldig onderdeel van een WHOA-akkoord kan worden gemaakt. Een zeer terughoudende benadering lijkt hier op zijn plaats. Deze terughoudendheid is in lijn met de hoge drempel die geldt voor wijziging van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden of voor het oordeel dat een beroep op een bepaald beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.8 Een eenzijdige wijziging door de schuldenaar lijkt mij in beginsel niet mogelijk, ook al is die gebaseerd op een daartoe strekkende bepaling in het gehomologeerde en dus aan alle vermogensverschaffers opgelegde akkoord. Er kan mijns inziens hoogstens ruimte bestaan voor aanpassing van omissies of inconsistenties, indien die aanpassingen noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het akkoord.9 Andere eenzijdige wijzigingen mogelijk achten zou op gespannen voet staan met de door de wetgever gewenste ‘deal certainty’. Dezelfde terughoudendheid is op zijn plaats bij clausules die niet de schuldenaar, maar een onafhankelijke derde binnen zekere kaders de bevoegdheid geven het akkoord aan te passen.

Een interessante vraag is of het akkoord kan voorzien in een zogenaamde collective action clause, die voor toekomstige wijzigingen van het akkoord een bepaald besluitvormingsmechanisme bevat. Op die manier wordt een toekomstige wijziging van het akkoord onderworpen aan een democratisch besluitvormingsproces buiten de kaders van het pre-insolventieakkoord. Hoewel er gevallen te verzinnen zijn waarin een dergelijke collective action clause kan bijdragen aan de uitvoerbaarheid van het akkoord, lijkt in beginsel geen ruimte te bestaan om niet-instemmende partijen gebonden te achten aan een dergelijk beding. In geval van pre-insolventie bestaat er een rechtvaardiging om vorderingsrechten en vermogensrechtelijke aspecten van aandelen te wijzigen.10 Er bestaat echter geen toereikende grondslag om vermogensverschaffers te dwingen zich in de toekomst aan een meerderheidsopvatting te conformeren, buiten het pre-insolventieakkoordproces om.

Voor wijziging van een gehomologeerd akkoord is, behoudens in gevallen van kennelijke verschrijvingen of omissies, het opnieuw doorlopen van het pre-insolventieakkoordproces dus de aangewezen route.