RvS, 30-05-2018, nr. 201702038/1/A2

201702038/1/A2.

Datum uitspraak: 30 mei 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Buren,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2017 in zaken nrs. 14/2345, 14/2348, 14/2349 en 14/2350 in het geding tussen:

[wederpartij] gevestigd te [plaats],

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 7 februari 2013 heeft het college een schriftelijke aanwijzing gegeven maatregelen te nemen om zeventien overtredingen te beëindigen en herhaling te voorkomen.

Bij besluit van 25 maart 2013 heeft het college [wederpartij] een bestuurlijke boete opgelegd van € 10.000,00.

Bij besluit van 11 april 2013 heeft het college [wederpartij] een last onder dwangsom opgelegd.

Bij onderscheiden besluiten van 13 februari 2014 heeft het college de door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 januari 2017, welke is aangehecht, heeft de rechtbank het door [wederpartij] ingestelde beroep tegen het besluit van 13 februari 2014 met betrekking tot de aanwijzing gegrond verklaard, dat besluit gedeeltelijk vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde deel in stand blijven.

Bij dezelfde uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 13 februari 2014 met betrekking tot de boete gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, de boete vastgesteld op € 2.125,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Bij dezelfde uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 13 februari 2014 met betrekking tot de last onder dwangsom gegrond verklaard, dat besluit gedeeltelijk vernietigd, het besluit van 11 april 2013 gedeeltelijk herroepen en het door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 november 2017, waar het college, vertegenwoordigd door A.T. Zuidhof, bijgestaan door mr. J.J.H. Hulshof en mr. B. Oudenaarden, beiden advocaat te Arnhem, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], vergezeld door mr. [gemachtigde B] en bijgestaan door mr. R.P. Kuijper, advocaat te Amstelveen, zijn verschenen. De zaak is ter zitting gevoegd behandeld met de zaken nrs. 201701975/1/A2, 201701976/1/A2 en 201701977/1/A2. De Afdeling heeft de zaken na de zitting gesplitst.

Overwegingen

Inleiding

1.    [wederpartij] is houder van [buitenschoolse opvang] te [plaats]. De GGD Rivierenland heeft de opvang op 6 december 2012 onaangekondigd bezocht in het kader van zijn toezichthoudende taak. Daarvan heeft de GGD op 7 januari 2013 een inspectierapport vastgesteld. Uit dat rapport volgt dat volgens de toezichthouder ten aanzien van de inspectiedomeinen "ouders", "personeel", "veiligheid en gezondheid", "pedagogisch beleid en praktijk" en "klachten" aan in totaal 26 voorwaarden niet wordt voldaan. Het college heeft [wederpartij] op grond van de geconstateerde tekortkomingen een aanwijzing gegeven en een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete opgelegd.

Aanwijzing

2.    Het college heeft [wederpartij] bij besluit van 7 februari 2013 de aanwijzing gegeven om de in het inspectierapport vermelde overtredingen te verhelpen. Daartoe moet [wederpartij]:

-    de ontbrekende verklaringen omtrent het gedrag alsnog bij de GGD aanleveren;

-    aantonen dat alle beroepskrachten beschikken over een passende beroepskwalificatie;

-        de risico-inventarisatie veiligheid en de risico-inventarisatie gezondheid actualiseren en toesturen aan de GGD;

-        een plan van aanpak bij de risico-inventarisaties maken dat voldoende is toegespitst op de specifieke locatie van de opvang, en het plan toesturen aan de GGD;

-    voldoende preventieve maatregelen nemen tegen de risico’s die in de risico-inventarisatie veiligheid zijn vermeld;

-    aantonen dat zij ervoor zorgt dat de beroepskrachten op de hoogte zijn van de risico’s en de aanpak ervan;

-        een afschrift van de ongevallenregistratie aanleveren;

-        het pedagogisch beleidsplan aanpassen aan de actuele situatie en toesturen aan de GGD;

-        een reglement voor de oudercommissie vaststellen en een afschrift toesturen aan de GGD;

-        een oudercommissie instellen voor de locatie en dit aantonen bij de GGD;

-        de meest recente rapportage van de GGD op haar website plaatsen.

3.    Het college heeft bij besluit van 13 februari 2014 op het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar beslist en heeft aan dat besluit een advies van 6 november 2013 van de commissie bezwaarschriften ten grondslag gelegd. In het advies is bij de bespreking van de door [wederpartij] aangevoerde gronden tegen de gestelde overtredingen steeds vermeld dat geen procesbelang aanwezig is, omdat [wederpartij] heeft voldaan aan de aanwijzing en voor deze overtredingen geen bestuurlijke boete of last onder dwangsom is opgelegd. Aan een inhoudelijke bespreking van de gronden is daarom niet toegekomen. De commissie heeft het college geadviseerd het bezwaar van [wederpartij] ongegrond te verklaren, hetgeen het college heeft gedaan.

4.    De rechtbank heeft het college niet gevolgd in het standpunt dat het procesbelang verloren is gegaan omdat [wederpartij] gevolg heeft gegeven aan de aanwijzing. Volgens de rechtbank heeft [wederpartij] onder druk van een belastend besluit toegegeven. Dat de aanwijzing het beoogde effect heeft gehad, tast het belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid ervan niet aan. De rechtbank heeft het besluit van 13 februari 2014 vernietigd omdat het niet kan worden gedragen door de motivering die eraan ten grondslag ligt. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen evenwel in stand gelaten, omdat inhoudelijke behandeling van de gronden niet leidt tot een gegrond bezwaar.

    Procesbelang in bezwaar

5.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [wederpartij] belang had bij een beoordeling van het in bezwaar bestreden besluit. Daartoe voert het college aan dat de aanwijzing, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen belastend besluit is. Het niet voldoen aan een aanwijzing heeft op zichzelf geen gevolg. De aanwijzing is juist bedoeld om normconform gedrag te bevorderen en daadwerkelijke handhaving te voorkomen. De aanwijzing moet daarom worden aangemerkt als de enkele last, bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), en is op grond van die bepaling geen bestuurlijke sanctie, aldus het college.

5.1.    Onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 20 oktober 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AR4294) en 11 augustus 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BN3732) overweegt de Afdeling dat het procesbelang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van een in bezwaar of beroep bestreden besluit niet wordt aangetast doordat de belanghebbende onder druk van een belastend besluit heeft toegegeven. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, zou een andere opvatting te zeer afbreuk doen aan de effectiviteit van de rechtsmiddelen van bezwaar en beroep.

5.2.    In het besluit van het college van 7 februari 2013, waarbij de aanwijzing is gegeven, is vermeld dat de daarin genoemde overtredingen moeten worden beëindigd en herhaling moet worden voorkomen. Indien [wederpartij] niet tijdig aantoonbaar maatregelen neemt, legt het college blijkens het besluit een bestuurlijke boete op. Daarnaast heeft het college erop gewezen dat het andere maatregelen kan nemen om [wederpartij] te dwingen aan de aanwijzing te voldoen, zoals het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. Als bestuursdwang niet kan worden toegepast, kan het college [wederpartij] verbieden de exploitatie van de buitenschoolse opvang voort te zetten. Tot slot kan verwijdering van de gegevens van de opvang uit het register plaatsvinden, aldus het college.

5.3.    Uit het voorgaande volgt dat het college [wederpartij] onder dreiging van de vermelde gevolgen heeft verplicht de in het besluit vermelde zeventien maatregelen te treffen om de geconstateerde overtredingen ongedaan te maken. Reeds daarom is de aanwijzing een belastend besluit. Daaraan kan niet afdoen dat het besluit op zichzelf niet een bestuurlijke boete of last onder bestuursdwang of dwangsom behelst, en dat het besluit volgens het college moet worden aangemerkt als de enkele last, bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, van de Awb. Vraag is immers niet of de aanwijzing kan worden aangemerkt als een bestuurlijke sanctie, maar of deze een belastend besluit is. Dat is niet eerst het geval bij een bestuurlijke sanctie.

5.4.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de aanwijzing een belastend besluit is en dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [wederpartij] in bezwaar geen procesbelang meer had bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de aanwijzing.

    Het betoog faalt.

Last onder dwangsom en bestuurlijke boete

6.    Bij besluit van 25 maart 2013 heeft het college [wederpartij] voor zes te onderscheiden overtredingen een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 10.000,00. Daarvan is € 1.500,00 opgelegd omdat het plan van aanpak veiligheid niet compleet is en € 1.500,00 omdat het ingezonden plan van aanpak gezondheid niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

    Bij besluit van 11 april 2013 heeft het college [wederpartij] een last onder dwangsom opgelegd. Daarin is in te onderscheiden maatregelen onder meer bepaald dat [wederpartij] zowel voor de veiligheid als de gezondheid een plan van aanpak moet opstellen. Voor beide plannen heeft het college bepaald dat de plannen voldoende moeten worden toegespitst op de specifieke locatie.

    Bij besluit van 9 juli 2013 heeft het college besloten de opgelegde boete slechts voor een kwart te innen omdat [wederpartij] een hersteltraject heeft ingezet. De boete is aldus gematigd met 75% zodat de hoogte € 2.500,00 bedraagt. Voor elk van de voormelde overtredingen van de voorschriften over de plannen van aanpak resteert een boete van € 375,00.

7.    De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak geoordeeld  dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [wederpartij] twee overtredingen heeft begaan doordat de plannen van aanpak veiligheid en gezondheid niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Dit vormt één overtreding zodat één last onder dwangsom en boete kan worden opgelegd. Uit artikel 2, eerste lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: het Besluit) volgt volgens de rechtbank dat het gaat om één risico-inventarisatie met in elk geval één plan van aanpak. Daarom heeft de rechtbank de last onder dwangsom herroepen voor zover het college [wederpartij] daarbij heeft opgedragen de tweede overtreding te beëindigen, en de opgelegde boete gematigd met € 375,00, zijnde het na de matiging resterende bedrag dat voor de tweede overtreding is opgelegd.

8.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het [wederpartij] slechts één last onder dwangsom en boete kon opleggen voor het niet op orde hebben van de plannen van aanpak veiligheid en gezondheid. Daartoe voert het college aan dat de regelgeving de terreinen veiligheid en gezondheid apart regelt. Hoewel denkbaar is dat beide terreinen in één inventarisatie worden behandeld, is het gebruikelijk dat aparte risico-inventarisaties worden uitgevoerd. Nu te onderscheiden normen zijn overtreden, kan voor elk van de overtreden normen een last onder dwangsom en boete worden opgelegd, aldus het college.

    Het college voert verder aan dat ook als ervan wordt uitgegaan dat slechts één overtreding is begaan, de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Het college is bevoegd per overtreding een boete op te leggen van ten hoogste € 45.000,00 en moet daarbij rekening houden met de ernst van de overtreding. Het college maakt beleidsmatig onderscheid tussen de aspecten veiligheid en gezondheid. Dat het plan van aanpak op beide aspecten niet voldoet, is ernstiger dan als het op een enkel aspect niet voldoet. Daarom kon ook een boete van € 3.000,00 worden opgelegd, aldus het college.

    Aantal overtredingen plan van aanpak

8.1.    Artikel 1.50, tweede lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp) luidt: "Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

    a. de veiligheid en de gezondheid; […]"

    Artikel 1.51 luidt: "De houder van een kindercentrum voert een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder van het kindercentrum legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- en regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de opvang van kinderen met zich brengt."

    Artikel 2, eerste lid, van het Besluit luidt: "De houder van een kindercentrum inventariseert jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum. Deze inventarisatie bevat in ieder geval:

    a. een beschrijving van de veiligheids- en gezondheidsrisico's die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum, daaronder mede begrepen de buitenspeelruimte, met zich brengt;

    b. een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn respectievelijk worden genomen in verband met de in onderdeel a bedoelde risico's en de samenhang daartussen."

    Het derde lid luidt: "Bij ministeriële regeling kunnen in elk geval nadere regels worden gesteld met betrekking tot:

    a. de elementen die de inventarisatie, bedoeld in het eerste lid, minimaal bevat; […]"

    Artikel 2, eerste lid, van de Regeling luidt: "De inventarisatie van de risico’s, bedoeld in artikel 2 van het besluit, beschrijft op het terrein van de veiligheid van kinderen in ieder geval de risico's ten aanzien van verbranding, vergiftiging, verdrinking, valongevallen, verwondingen, beknelling, botsen, stoten, steken en snijden."

    Het tweede lid luidt: "De inventarisatie, bedoeld in artikel 2 van het besluit, beschrijft op het terrein van gezondheid van kinderen in ieder geval de risico's ten aanzien van het voorkomen van ziektekiemen, het binnenmilieu in een kindercentrum, het buitenmilieu bij een kindercentrum en medisch handelen."

8.2.    De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de door het college geconstateerde tekortkomingen in het plan van aanpak behorend bij de risico-inventarisatie van [wederpartij], tezamen één overtreding vormen. Voor de vraag of artikel 1.51 van de Wkkp, gelezen in samenhang met artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van het Besluit is overtreden, is gelet op de tekst van die bepalingen niet van belang of het plan van aanpak op één of op meerdere punten gebreken vertoont.

    In zoverre faalt het betoog.

8.3.    Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het voorgaande geen gevolgen heeft voor de door het college opgelegde last onder dwangsom. De geconstateerde tekortkomingen in de plannen van aanpak veiligheid en gezondheid vormen gelet op het voorgaande weliswaar één overtreding, maar de tekortkomingen kunnen elk op zich de overtreding laten voortduren. Hoewel het college in de last onder dwangsom had kunnen volstaan met het bepalen dat [wederpartij] de plannen van aanpak op orde moest krijgen, mocht het evenzeer de daartoe door [wederpartij] te treffen maatregelen afzonderlijk bepalen. Dat de rechtbank de last heeft herroepen voor zover deze betrekking heeft op de veiligheid, leidt er bovendien toe dat [wederpartij] geen dwangsommen zou verbeuren als het plan van aanpak ten aanzien van de veiligheid niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet terwijl wel vaststaat dat de door het college geconstateerde overtreding voortduurt.

    In zoverre slaagt het betoog.

    Matiging van de boete

8.4.    Artikel 1.72, eerste lid, van de Wkkp luidt: "Het college van burgemeester en wethouders kan:

  a. de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk […] niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000; […]"

8.5.    Op grond van deze bepaling kan het college bij overtreding van de bepalingen vermeld onder 8.1 een boete opleggen van ten hoogste € 45.000,00. Het college heeft deze bevoegdheid nader uitgewerkt in zijn handhavingsbeleid. In het beleid is het boetebedrag voor het ontbreken van een plan van aanpak waarin maatregelen met betrekking tot de veiligheid zijn vermeld, bepaald op € 1.500,00. Voor het ontbreken van een plan van aanpak waarin maatregelen met betrekking tot de gezondheid zijn vermeld, is het boetebedrag eveneens bepaald op € 1.500,00. Het beleid sluit niet uit dat op één overtreding meerdere aspecten van het beleid van toepassing zijn en dat de daarvoor gehanteerde bedragen bij elkaar worden opgeteld. Die handelwijze doet bovendien recht aan het uitgangspunt dat de hoogte van de boete wordt afgestemd op de ernst van de overtreding. Het college voert dan ook terecht aan dat het, als het in aanmerking zou hebben genomen dat de tekortkomingen van het plan van aanpak één overtreding vormen, daarvoor een hogere boete had kunnen opleggen dan het voor elk van de afzonderlijke veronderstelde overtredingen heeft gedaan. Het voorgaande neemt echter niet weg dat het college aan de in geding zijnde besluitvorming niet de gestelde situatie ten grondslag heeft gelegd, maar er - ten onrechte - van is uitgegaan dat [wederpartij] afzonderlijke overtredingen heeft begaan. De rechtbank heeft daarin terecht aanleiding gezien om de opgelegde boete, zoals die in beroep ter toetsing voorlag, te matigen.

    In zoverre faalt het betoog.

8.6.    Slotsom is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de tekortkomingen in de plannen van aanpak één beboetbare overtreding vormen en de boete daarom terecht heeft gematigd met het bedrag dat het college voor de ten onrechte gestelde overtreding heeft opgelegd. De rechtbank heeft daaraan echter ten onrechte gevolgen verbonden voor de opgelegde last onder dwangsom.

Conclusie

9.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank het besluit van 11 april 2013 heeft herroepen en het besluit van 13 februari 2014 heeft vernietigd, beide vanwege de voorwaarden met betrekking tot de plannen van aanpak veiligheid (voorwaarde 3.1.1.2) en gezondheid (voorwaarde 3.2.1.2). Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 13 februari 2014, voor zover dit ziet op de opgelegde last, ongegrond verklaren. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 24 januari 2017 in zaken nrs. 14/2345, 14/2348, 14/2349 en 14/2350, voor zover de rechtbank het besluit van 13 februari 2014 heeft vernietigd voor zover daarbij het bezwaar tegen de last met betrekking tot de voorwaarden 3.1.1.2 en 3.2.1.2 ongegrond is verklaard, en voor zover de rechtbank het besluit van 11 april 2013 heeft herroepen voor zover dat betrekking heeft op voorwaarde 3.1.1.2;

III.    verklaart het beroep tegen het besluit van 13 februari 2014, voor zover dit ziet op de opgelegde last, ongegrond;

IV.    bevestigt de uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Baart, griffier.

w.g. Hagen    w.g. Baart

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 mei 2018

799.