Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/3.2.3:3.2.3 Actualiteit van de wet is van belang

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/3.2.3

3.2.3 Actualiteit van de wet is van belang

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De formele wet mag volgens de Hoge Raad als gezegd alleen buiten toepassing worden gelaten vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden. Zo wordt voorkomen dat de rechter het oordeel van de wetgever over de geldigheid van de wet doorkruist. De kans dat sprake is van dergelijke niet-verdisconteerde omstandigheden die een billijkheidsuitzondering rechtvaardigen, is volgens mij groter naar mate er meer tijd is verstreken tussen het opstellen van een wetsbepaling en de beslissing over een uitzondering.

Verondersteld mag worden dat de wetgever bij het opstellen van de bepaling heeft aangenomen dat toepassing ervan onder de omstandigheden die hij als ‘normaal’ heeft gekwalificeerd, gezien de op dat moment actuele maatschappelijke opvattingen en andere omstandigheden juist was en niet in strijd met het op dat moment geldende ongeschreven recht. Met andere woorden: het oordeel van de wetgever over de geldigheid van de wet is afhankelijk van ‘de tijdgeest’. Deze kan anders zijn op het moment dat de rechter over een uitzondering oordeelt. De wetgever heeft immers geen rekening kunnen houden met na het opstellen van de wet gewijzigde maatschappelijke opvattingen over de wenselijkheid van wetstoepassing in het concrete geval, en met andere gewijzigde maatschappelijke omstandigheden, zoals wetenschappelijke ontdekkingen en technologische uitvindingen. En verschilt het ongeschreven recht waarmee de rechter wetstoepassing in het concrete geval in strijd acht van het recht toen de wet werd opgesteld, dan kan niet gezegd worden dat de wetgever hierover al heeft beslist. De gewijzigde tijdgeest, samen met de overige omstandigheden van het geval, kunnen dan worden beschouwd als niet-verdisconteerd, waardoor er ruimte is voor een uitzondering. Naar mate de tijdgeest verandert, groeit de kans dat de rechterlijke beslissing over de juistheid van wetstoepassing in het concrete geval het oordeel van de wetgever hierover niet doorkruist.

Enkele voorbeelden uit de jurisprudentie kunnen dit verduidelijken. In 1978 liet de Hoge Raad een vrijspraak in stand van ‘het opzettelijk openlijk tentoonstellen van een voor de eerbaarheid aanstotelijke’ film in een zaak waarin in een bioscoop een expliciet pornografische film was vertoond.1 Dit was een billijkheidsuitzondering,2 aangezien het feit volgens de tekst van de wet strafbaar was. De strafbepaling stamde uit 1911 en ging uit van de opvatting van de wetgever dat ‘elk tentoonstellen van voor de eerbaarheid aanstotelijke geschriften, afbeeldingen en voorwerpen ter bescherming van de zedelijkheid en ter bevordering van een gezonde volksontwikkeling, ook als deze niet “huns ondanks aan personen werden opgedrongen”, strafbaar diende te worden gesteld’.3 Sindsdien waren de maatschappelijke opvattingen over de strafbaarheid van pornografie gewijzigd.4 De wet was opgesteld tegen de achtergrond van de toenmalige tijdgeest. De Hoge Raad kon het vertonen van de film onder deze gewijzigde maatschappelijke opvattingen beschouwen als door de wetgever niet-verdisconteerd.

Een ander voorbeeld is de uitzondering die de Hoge Raad toestond als een arts volgens de wet strafbaar was door het plegen van euthanasie of hulp bij zelfdoding. In 1984 oordeelde de Hoge Raad dat artsen zich onder bepaalde voorwaarden kunnen beroepen op noodtoestand (art. 40 Sr).5 Daarbij achtte hij het verantwoord medisch inzicht van de verdachte ‘getoetst aan de in de medische ethiek geldende normen’ bepalend. Sinds het opstellen van de strafwet waren die normen en de maatschappelijke opvattingen over euthanasie sterk gewijzigd. Ook dit was door de wetgever niet verdisconteerd.

Hoe actueler een wetsbepaling is – dat wil zeggen, hoe recenter zij is opgesteld, en hoe minder de maatschappelijke omstandigheden en opvattingen, en het ongeschreven recht over haar onderwerp zijn gewijzigd – des te ge-makkelijker kunnen de omstandigheden van een geval dus worden beschouwd als al verdisconteerd.

In Harmonisatiewet was er bijvoorbeeld geen ruimte voor een uitzondering omdat de wetgever de omstandigheden van de zaak had verdisconteerd.6 De Harmonisatiewet was dan ook kort voor de zaak ingevoerd. Een verdachte beriep zich op overmacht (art. 40 Sr) en het (ongeschreven) ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid (omw) omdat zijn handel in softdrugs, waarvoor hij terechtstond, de handel in harddrugs zou bemoeilijken.7 De Hoge Raad overwoog dat de wetgever recentelijk de mogelijkheid de handel in softdrugs niet strafbaar te stellen onder ogen had gezien, de voor- en nadelen daarvan had afgewogen, en tot strafbaarheid had besloten, waardoor geen plaats was voor een uitzondering.

Zijn de maatschappelijke opvattingen over een wetsbepaling vanaf het moment van invoering veranderd, dan is het bezwaar tegen het buiten toepassing laten dat het onwenselijk is dat de niet-democratisch gelegitimeerde rechter democratisch gelegitimeerde wetsbepalingen buiten toepassing laat, minder klemmend. De wil van het electoraat komt immers niet meer tot uitdrukking in de wet.8

Conclusie is dat hoe meer de wet is verouderd, des te meer ruimte artikel 120 Gw laat voor billijkheidsuitzonderingen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.