14.2.8.5 Eigen schuld

De omstandigheid dat niet de executant, maar de veroordeelde de schade heeft veroorzaakt kan mijns inziens wél worden aangevoerd om te bepleiten dat de ongehoorzame veroordeelde aan de verbeurte van dwangsommen eigen schuld heeft gehad en aldus aan het intreden van de schade heeft bijgedragen als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW. Het standpunt dat de executant, ondanks zijn aansprakelijkheid, niet de verplichting heeft om betaalde dwangsommen als schadevergoeding terug te betalen, zou gebaseerd kunnen worden op de stelling dat de billijkheid in deze omstandigheden vereist dat de schadeplichtigheid van de executant vervalt.

Binnen het leerstuk van de eigen schuld kan de geoorloofdheid van de keuze van de veroordeelde om ondanks het oordeel van de voorzieningenrechter een eigen koers te varen, een rol spelen. Voor het aannemen van eigen schuld is noodzakelijk dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend; het niet naleven van het kortgedingvonnis kan als zodanige omstandigheid worden beschouwd. Zou het vonnis zijn nageleefd, dan was deze schade immers niet ontstaan. Voorts zou als hoofdregel kunnen worden aangenomen dat de vergoedingsplicht van de executant in het hier besproken geval vervalt: al is verdeling van de vergoedingsplicht naar rato uitgangspunt, art. 6:101 lid 1 BW laat ruimte voor een afwijkende verdeling, wanneer de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.1

Alleen als resultaat van toepassing van de billijkheidscorrectie uit art. 6:101 lid 1 BW is de heersende leer dus mijns inziens verdedigbaar. Dit wil overigens niet zeggen dat ik het verval van de vergoedingsplicht van de executant zelf verdedig: mijns inziens zou geen betalingsverplichting moeten bestaan voor de partij die later materieel in het gelijk wordt gesteld en zou de vergoedingsplicht van de executant dus in stand moeten blijven. Desalniettemin biedt het toepassen van art. 6:101 lid 1 BW, als verklaring voor de heersende leer, niet slechts de voorstanders van de blijvende verschuldigdheid van dwangsommen het voordeel van een solide theoretische basis. Ook bezien vanuit het standpunt dat ik inneem, levert dit een belangrijk winstpunt op: nu het criterium in art. 6:101 lid 1 BW een billijkheidstoets behelst, komt aan het licht dat ruimte bestaat om in bijzondere gevallen op de hoofdregel een uitzondering aan te nemen.