Rb. Amsterdam, 10-11-2020, nr. AMS 20/2995 (de waarschuwing) en AMS 20/2996 (de bestuurlijke boete)

Bij besluit van 21 juni 2019 (het primaire besluit I) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 161.000,- wegens 29 overtredingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml).

Bij afzonderlijk besluit van 21 juni 2019 (het primaire besluit II) heeft verweerder besloten om eiseres – op grond van de Wml – een waarschuwing preventieve stillegging van de werkzaamheden op te leggen.

Bij besluit van 17 april 2020 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de bestuurlijke boete ongegrond verklaard.

Bij afzonderlijk besluit van 17 april 2020 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de waarschuwing ongegrond verklaard.

Eiseres en [VoF] hebben tegen de bestreden besluiten I en II beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2020. Eiseres is vertegenwoordigd door [naam 1] , bijgestaan door mr. T.S. Nicolai, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens [VoF] is verschenen [naam 2] , bijgestaan door mr. T.S. Nicolai, kantoorgenoot van de gemachtigde van [VoF] .

Inleiding

Eiseres is een payrollbedrijf dat in opdracht van [VoF] als formele werkgever optrad voor animatiewerkers op Nederlandse campings. Naar aanleiding van bij de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Inspectie) ingekomen meldingen aangaande misstanden door ondernemingen in de animatiebranche en een handhavingsverzoek, werd op 8 september 2017 door de Inspectie een aanvang gemaakt met een oriënterend onderzoek naar ondernemingen in de animatiebranche. Naar aanleiding daarvan ving in november 2017 een onderzoek aan naar onder andere [VoF] op de naleving van de bepalingen in de Wml.

Op 23 november 2017 hebben inspecteurs een administratief onderzoek ingesteld over de periode van 1 april 2017 tot en met 30 september 2017 (onderzoeksperiode) bij [VoF] . Ook hebben zij gesproken met de vennoot van [VoF] , mevrouw [naam 2] . Op 30 november 2017 heeft de Inspectie naar aanleiding van een administratieve werkplekcontrole per e-mail gevraagd ten aanzien van 30 personen over het jaar 2017 de arbeidsovereenkomsten, de urenregistraties, de loonstroken en de bewijzen van loonbetaling te overleggen. Op 13 december 2017 werden registratieformulieren, loonstroken, bewijzen van loonbetaling en werkbriefjes ontvangen.

De Inspectie heeft vervolgens een nader onderzoek ingesteld. Op 5 januari 2018 werden 29 personen aangeschreven met het verzoek een vragenlijst in te vullen. Naar aanleiding van de antwoorden van de werknemers en de overgelegde schriftelijke bescheiden heeft de Inspectie twaalf van de 29 werknemers mondeling gehoord. Uit deze verklaringen volgt dat de werknemers doorgaans meer uren hebben gewerkt dan de contractueel overeengekomen uren. Uit het onderzoek van de Inspectie bleek ook dat de 29 werknemers arbeid hebben verricht voor en formeel in dienstbetrekking stonden tot eiseres. Gelet op de schriftelijke bescheiden die eiseres op 25 december 2017 ter inzage had aangeboden, hebben de inspecteurs op 11 oktober 2018 op grond van artikel 18b, tweede lid van de Wml zowel mondeling als schriftelijk gevorderd om ten aanzien van 29 werknemers over de onderzoeksperiode inzage te verstrekken in de bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemers daadwerkelijk hebben gewerkt. Eiseres heeft de gevorderde gegevens niet overgelegd. Eiseres heeft in het geheel geen bescheiden ter inzage aan de inspecteurs aangeboden waaruit de door de werknemers genoemde daadwerkelijk gewerkte uren konden blijken. De op de genoemde salarisspecificaties vermelde uren geven immers enkel het aantal verloonde uren aan, gebaseerd op de urenlijsten. Het op de urenlijsten genoemde aantal uren was enkel gebaseerd op een door eiseres en [VoF] vooraf gemaakte schatting van gewerkte uren van 5,33 per dag. Er is nooit meer uitbetaald dan de gemaakte schatting. Omdat het aantal daadwerkelijk gewerkte uren door de 29 werknemers ook niet op enige andere wijze kon worden vastgesteld, was het voor de inspecteurs onmogelijk om een onderzoek in te stellen naar de naleving door eiseres van de bepalingen in de artikelen 7 en 15 van de Wml. Op11 oktober 2018 is de heer [naam 3] als wettelijk vertegenwoordiger van eiseres hierover gehoord.

Op 26 februari 2019 heeft de Inspectie een boeterapport uitgebracht. Op

26 maart 2019 is dit boeterapport aangevuld. Op 11 april 2019 is eiseres geïnformeerd over het voornemen van verweerder om haar een waarschuwing preventieve stillegging van werk te geven en van het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen van in totaal

€ 161.000 vanwege 29 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, onder c, van de Wml. Eiseres heeft -mede namens [VoF] - op beide voornemens een zienswijze ingediend. Bij primaire besluiten I en II heeft verweerder eiseres een waarschuwing gegeven en een bestuurlijke boete opgelegd. Bij bestreden besluiten I en II heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

2. In beroep heeft eiseres het standpunt van verweerder in de bestreden besluiten I en II gemotiveerd bestreden. De rechtbank zal hierna eerst beoordelen of [VoF] als derde-belanghebbende kan worden aangemerkt. Daarna zal de rechtbank de beroepsgronden bespreken die zien op de oplegging van de bestuurlijke boete wegens overtredingen van artikel 18b, tweede lid, onder c, van de Wml. Ten slotte zal de rechtbank ingaan op de beroepsgronden met betrekking tot de waarschuwing die eiseres heeft gekregen.

3. Het in deze zaak relevante juridische kader is opgenomen in bijlage I. Een overzicht van de boetebedragen per werknemer is opgenomen in bijlage II. Deze bijlagen maken deel uit van deze uitspraak.

Belanghebbendheid [VoF]

In geschil is of [VoF] kan worden aangemerkt als derde-belanghebbende. Om als belanghebbende in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te kunnen worden aangemerkt, moet sprake zijn van een rechtstreeks bij een besluit betrokken belang in de zin van artikel 1:2 van de Awb.

De bestuurlijke boete en de waarschuwing waartegen (mede) door [VoF] beroep is ingesteld, richten zich niet tot [VoF] , maar tot eiseres. [VoF] is geen rechtstreeks belanghebbende in de zin van de Awb. [VoF] stelt dat zij derde-belanghebbende is, omdat de rekening van de aan eiseres opgelegde op grond van de algemene voorwaarden bij [VoF] terecht kan komen.

In zijn conclusie van 7 november 2018 heeft de advocaat-generaal een aantal vuistregels geformuleerd om te bepalen of er sprake is van belanghebbendheid, waaronder vuistregel 3, inhoudende dat een afgeleid belang de derde niet moet worden tegengeworpen als de betrokkenheid van zijn rechts- of belangpositie bij het besluit een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming rechtvaardigt. Dit is het geval als zijn rechtspositie direct wordt beïnvloed door het besluit en/of als zijn handelwijze de aanleiding vormt voor het bestreden besluit.1.

[VoF] heeft in haar beroepschrift en op zitting uiteengezet en voldoende aannemelijk gemaakt dat zij feitelijk uitvoerder is van de werkzaamheden en medebedenker is van het registratiesysteem van de gewerkte uren. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt dit een zelfstandige aanspraak van [VoF] op rechtsbescherming, zodat zij zelf haar rechten en belangen in rechte kan verdedigen. De rechtbank is gelet hierop, onder verwijzing naar de hiervoor geciteerde vuistregel van de advocaat-generaal, van oordeel dat aan [VoF] niet moet worden tegengeworpen dat zij slechts vanwege haar contractuele relatie met eiseres gevolgen ondervindt van de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete en waarschuwing. De rechtbank zal [VoF] daarom aanmerken als derde-belanghebbende bij de aan eiseres opgelegde bestuurlijke boete en de opgelegde waarschuwing. Ten aanzien van de stelling van [VoF] dat zij de volledige bestuurlijke boete moet betalen op grond van de overeengekomen algemene voorwaarden overweegt de rechtbank dat zij deze gestelde verplichting vooralsnog niet kan lezen in de door partijen genoemde artikel 18.3 noch in andere bepalingen van de overeengekomen algemene voorwaarden.

Bestreden besluit I (de bestuurlijke boete)

5. Verweerder heeft op zitting desgevraagd verklaard dat de bestuurlijke boete is opgelegd, omdat eiseres geen bescheiden heeft overgelegd waaruit het daadwerkelijk aantal gewerkte uren blijkt. De grondslag hiervoor is gelegen in artikel 18b, tweede lid, onder c, van de Wml. De rechtbank zal hieronder beoordelen of verweerder de bestuurlijke boete terecht heeft opgelegd.

(zorgvuldigheid) boeterapport

Eiseres en [VoF] stellen zich op het standpunt dat het door verweerder verrichte onderzoek onzorgvuldig is geweest. Daartoe voeren zij aan dat bij de verhoren van de werknemers ten onrechte geen aandacht is besteed aan de specifieke branche waarin animatiemedewerkers werkzaam zijn, dat ten aanzien van zestien medewerkers in zijn geheel geen overtreding is vastgesteld, de gehoorde medewerkers druk hebben ervaren en dat het verzamelde bewijs is gebaseerd op gissingen. Ook is geen hoor- en wederhoor toegepast, zijn de verklaringen niet inhoudelijk geverifieerd en is ten onrechte geen cautie gegeven aan de vennoot van [VoF] .

Verweerder heeft zich gebaseerd op het boeterapport van de Inspectie van

26 februari 2019 en de aanvulling daarop van 26 maart 2019. Gelet op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) mag een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid voor het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport, voor zover deze de eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Als die bevindingen worden betwist, moet worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.2.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op de door de inspecteurs opgestelde boeterapporten heeft mogen baseren. De rechtbank stelt vast dat het onderzoek is gestart nadat er bij de Inspectie diverse meldingen en een handhavingsverzoek waren binnengekomen. Hierna heeft een administratief onderzoek plaatsgevonden, zijn 29 werknemers aangeschreven om een verklaring af te leggen en zijn er twaalf werknemers als getuigen gehoord. Ook is de wettelijk vertegenwoordiger van eiseres gehoord. Deze activiteiten acht de rechtbank niet onzorgvuldig en met voldoende waarborgen omkleed.

Verweerder heeft zich bij het onderzoek voldoende rekenschap gegeven van de specifieke branche waarin animatiemedewerkers zich bevinden. Verweerder heeft terecht opgemerkt dat ook voor deze branche de verplichting geldt om de bepalingen van de Wml na te leven. De stelling dat voor zestien medewerkers geen overtreding is vastgesteld volgt de rechtbank niet. Uit de afgelegde verklaringen volgt dat de werknemers doorgaans meer uren werkten dan de contractueel overeengekomen 5,33 uur per dag en naar aanleiding daarvan heeft verweerder nader onderzoek gedaan. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd, is de vordering dan ook niet gedaan louter op basis van de twaalf nadere verklaringen van de werknemers, maar in samenhang met de andere verrichte onderzoeksactiviteiten, zoals het oriënterend en administratief onderzoek en de daarop volgende nadere onderzoeken waaronder het horen van de wettelijk vertegenwoordiger van eiseres. De rechtbank ziet verder in de door eiseres en [VoF] naar voren gebrachte omstandigheden geen aanleiding om aan te nemen dat de afgelegde verklaringen van de werknemers onder ontoelaatbare druk van de inspecteurs tot stand is gekomen en niet uit vrije wil zouden zijn afgelegd. De rechtbank kan dit niet afleiden uit de op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakte verhoorformulieren en stelt vast dat uitgebreid antwoord is gegeven op de gestelde vragen. De door [VoF] overgelegde en achteraf opgestelde verklaringen van mevrouw [naam 4] , mevrouw [naam 5] , mevrouw [naam 6] en de heer [naam 7] vormen onvoldoende aanleiding om de afgelegde verklaringen buiten beschouwing te laten. Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, is niet gebleken van een overtuigende reden waarom de achteraf afgelegde afwijkende verklaringen als juist moeten worden aanvaard. Daarbij heeft verweerder in aanmerking mogen nemen dat uit het dossier blijkt dat [VoF] heeft geprobeerd om invloed uit te oefenen op de verklaringen van de werknemers. Het betoog van eiseres en [VoF] dat er geen hoor- en wederhoor is toegepast, volgt de rechtbank niet. De rechtbank stelt vast dat het onderzoek zich richt tot eiseres als juridisch werkgever en dat eiseres voldoende in de gelegenheid is gesteld om haar zienswijze te geven op de resultaten van verweerders onderzoek. Zo is de wettelijk vertegenwoordiger van eiseres op 11 oktober 2018 in persoon gehoord, heeft eiseres de gelegenheid gekregen om in de bestuurlijke fase haar zienswijze te geven op het voornemen van verweerder om een bestuurlijke boete op te leggen en is de wettelijk vertegenwoordiger verschenen op de hoorzitting in bezwaar om het bezwaarschrift toe te lichten. Omdat het onderzoek zich niet richt tot [VoF] , heeft verweerder ten aanzien van haar geen hoor- en wederhoor hoeven toepassen dan wel een cautie hoeven geven. Overigens is [VoF] wel in de gelegenheid gesteld om op de hoorzitting haar zienswijze te geven op de onderzoeksbevindingen. Verweerder kon gelet op de voorgaande onderzoeksbevindingen - met name de verklaringen van de werknemers en het horen van de wettelijk vertegenwoordiger van eiseres - in redelijkheid vermoeden dat sprake was van onderbetaling. Dit was voor verweerder voldoende reden voor het doen van nader onderzoek en om van zijn bevoegdheid gebruik te maken om van de werkgever bescheiden te vorderen waaruit het daadwerkelijk aantal gewerkte uren blijkt.

Urenregistratie

Eiseres en [VoF] hebben verder aangevoerd dat verweerder ten onrechte is overgegaan tot het opleggen van de bestuurlijke boete, omdat zij hebben voldaan aan hun wettelijke verplichting. De volledige administratie is overgelegd en er is geen andere administratie. De daadwerkelijke urenregistratie is overgelegd. Met de werknemers is een arbeidsduur van 32 uren per week overeengekomen. Afhankelijk van de omvang van het team wordt het aantal en type activiteiten ingepland in het rooster. Rondom de activiteiten op het rooster plannen werknemers zelf de overige activiteiten in. Na elke werkweek maakt eiseres een werkbriefje aan waarop de gewerkte uren, het loon en de eventuele reiskosten staan. Dit werkbriefje wordt digitaal verzonden aan de werknemer, die vervolgens de inhoud van het werkbriefje controleert en digitaal voor akkoord ondertekent. Als er onduidelijkheden waren of de uren niet klopten dan vond daarover veelal communicatie per mail plaats en werd het een en ander opgelost. Ter onderbouwing hiervan overlegt eiseres drie mailwisselingen waaruit kan worden afgeleid dat werknemers kennis namen van de urenbriefjes en dat ze daarover ook vragen stelden als er iets niet klopte.

De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de 29 werknemers het aantal uren uitbetaald kreeg behorende bij de overeengekomen arbeidsduur en het aantal ingeplande activiteiten. Ook is niet in geschil dat de werknemers niet de mogelijkheid hadden om de werkbriefjes zelfstandig aan te passen; hiervoor was overleg met [VoF] vereist. De rechtbank overweegt dat een dergelijk systeem waarbij de werknemer, inlener en de werkgever per week uren registreren, op zich adequaat kan zijn. Dat eiseres op basis van een planning uitgaat van een gemiddelde werktijd van 32 uur per week, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook in beginsel niet in strijd met de Wml. Als werknemers evenwel meer uren per week werken dan moet dit geregistreerd worden, zodat het overwerk kan worden uitbetaald dan wel gecompenseerd worden in tijd.

De rechtbank overweegt verder als volgt. Uit de door eiseres overgelegde stukken (arbeidsovereenkomsten, activiteitenprogramma’s en urenbriefjes) blijkt dat uitsluitend hetgeen op de werkbriefjes is aangegeven, bepalend is. Voor alle werknemers geldt dat in alle overgelegde werkbriefjes 5,33 uur arbeid per dag staat vermeld. Met verweerder constateert de rechtbank dat de verklaringen die twaalf werknemers hebben afgelegd over de gewerkte uren niet corresponderen met de door eiseres overgelegde urenregistraties van de gewerkte uren. Zij hebben verklaard (veel) meer dan de ingeplande 5,33 uur per dag te hebben gewerkt. Verder hebben de werknemers verklaard dat, afgezien van de werkbriefjes en het animatieprogramma, de uren niet werden bijgehouden. De afgelegde verklaringen van de werknemers ondersteunen elkaar, zodat een representatief beeld is gekregen van de werkwijze van eiseres en [VoF] . Anders dan eiseres en [VoF] betogen, was verweerder niet gehouden om alle betrokken personen te horen. Verweerder heeft in dit kader terecht verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem van 26 april 2016.3.Ook komt hetgeen de werknemers hebben verklaard overeen met de verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van eiseres. Zo heeft hij verklaard dat hij niet weet of de werknemers meer of minder uren werken dan het gehanteerde gemiddelde van 5,33 uur per dag en dat hij niet weet hoe het er in de praktijk aan toe gaat. De ter zitting ingenomen stelling van mevrouw [naam 2] dat nooit meer dan de afgesproken uren kan worden gewerkt, omdat de werkzaamheden zijn afgestemd op de programma’s en het ook nooit is voorgekomen dat werknemers meer hebben gewerkt, althans zij dit niet hebben aangegeven, is niet in overeenstemming met de afgelegde verklaringen van de werknemers. Verder acht de rechtbank het niet voorstelbaar dat alle 29 werknemers gedurende de gehele onderzoeksperiode telkens exact 5,33 uur per dag hebben gewerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook het beeld ontstaan dat de werknemers werden betaald op basis van een fictieve werkelijkheid. Bij het voorgaande betrekt de rechtbank ook dat het in de animatiebranche veelal om een kwetsbare groep werknemers gaat. De werknemers zijn jong en hebben (meestal) geen werkervaring. Van deze kwetsbare medewerkers kon eiseres/ [VoF] niet verwachten dat zij zelf melding maakten van overwerk. Helemaal niet als zij niet in de gelegenheid worden gesteld om het aantal uren op de werkbriefjes aan te passen en - zoals mevrouw [naam 2] ter zitting aangaf - van werknemers werd verwacht hun werk binnen de geschatte tijd te doen en anders maar uit moesten kijken naar ander werk. Naar het oordeel van de rechtbank mag van een werkgever een actieve houding ten opzichte van haar werknemers worden verwacht, juist als het gaat om een kwetsbare groep werknemers die via een ander bedrijf te werk gesteld wordt en werkzaam is voor het minimumloon. Het had op de weg van eiseres gelegen om bij haar werknemers te informeren of de uitbetaalde uren overeenkwamen met de daadwerkelijk gewerkte uren. De rechtbank overweegt dat uit de drie overgelegde e-mails van [VoF] waaruit volgens haar blijkt dat er wel degelijk contact werd opgenomen als een werkbriefje niet juist was, niet blijkt dat werknemers melding hebben gedaan dat zij per dag meer uren hebben gewerkt dan vooraf begroot. Het betoog van eiseres dat zij niet weet hoe het in er in de praktijk aan toe gaat, omdat zij slechts de formele werkgever is en de werknemers middels een payrollconstructie werkzaam zijn bij [VoF] , kan haar niet baten. Eiseres moet er als formele werkgever voor zorgen dat de daadwerkelijk gewerkte uren worden bijgehouden. Van belang is ook dat eiseres in overleg met [VoF] het gehanteerde registratiesysteem heeft bedacht.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het betoog van eiseres en [VoF] dat het door de 29 werknemers verrichte arbeid moet worden vergeleken met het verrichten van arbeid op basis van stukloon faalt. Daarvoor is van belang dat het gewijzigde artikel 12 van de Wml in werking is getreden na de onderzoeksperiode in deze zaak. Daarnaast heeft verweerder terecht opgemerkt dat in het jaar 2017 alleen sprake was van stukloon als dat tussen de werkgever en de werknemer was overeengekomen en op de loonstrook de uitbetaling van het stukloon stond vermeld. Nu uit de arbeidsovereenkomsten, de loonstroken en de verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van eiseres blijkt dat de werknemers werden betaald per uur kan niet worden gesproken van arbeid op basis van stukloon.

Het betoog dat het feitelijke verwijt van verweerder overtreding van een andere bepaling betreft, namelijk artikel 7 van de Wml en/of artikel 4:3 van de Arbeidstijdenwet, volgt de rechtbank niet. Daargelaten dat overtredingen op basis van deze bepaling naast elkaar kunnen bestaan, heeft verweerder het besluit op de juiste bepaling gebaseerd. Daarvoor is van belang dat artikel 18b, tweede lid, van de Wml, anders dan de door eiseres genoemde bepalingen, het doel heeft om voldoende stukken van de werkgever te ontvangen, zodat de inspecteurs onderzoek kunnen doen naar mogelijke overtredingen van artikel 7 van de Wml en artikel 4:3 van de Arbeidstijdenwet. Omdat eiseres en [VoF] onvoldoende stukken hebben overgelegd, hebben de inspecteurs geen onderzoek kunnen doen naar een (mogelijke) overtreding van artikel 7 van de Wml en/of artikel 4:3 van de Arbeidstijdenwet. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder het bestreden besluit I heeft gebaseerd op een onjuiste bepaling.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht geconcludeerd dat eiseres geen bescheiden heeft overgelegd waaruit de daadwerkelijk gewerkte uren blijkt. Eiseres heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 18b, tweede lid, van de Wml, wat maakt dat verweerder haar de boete mocht opleggen.

Matiging van de boete

8. Eiseres en [VoF] hebben aangevoerd dat er verschillende redenen zijn om de boete te matigen. Op deze redenen zal hierna worden ingegaan.

Bij de aanwending van zijn bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen moet verweerder, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, moet verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Als dat niet het geval is, moet de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.4.

In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, moet van boeteoplegging worden afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Voor het bepalen van de hoogte van de boete bij overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft verweerder beleid vastgesteld (zie Beleidsregel 2018). Dit beleid strekt ertoe dat aan een werkgever de maximale boete (€ 12.000,-) wordt opgelegd voor iedere werknemer ten aanzien waarvan de werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft verstrekt. De Afdeling heeft geoordeeld dat dit beleid niet onredelijk is.5.De boete wordt op een lager bedrag vastgesteld als de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. Verweerder heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van deze beleidsregels.

Verminderde verwijtbaarheid

10. Eiseres en [VoF] stellen zich op het standpunt dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Zij zijn van mening dat de maximale van hen te vergen zorg is betracht om overtreding van de Wml te voorkomen. De werknemers waren te allen tijde op de hoogte van de werkwijze en niet is gebleken dat de werknemers hebben aangegeven dat zij meer uren hebben gemaakt dan vooraf overeengekomen.

11. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de boete niet heeft hoeven matigen op grond van verminderde verwijtbaarheid. Hierbij is van belang dat eiseres niet de maximale zorg heeft betracht om overtredingen van de Wml te voorkomen. Zoals hiervoor vastgesteld, heeft eiseres namelijk niet de daadwerkelijk gewerkte uren van haar werknemers bijgehouden, terwijl dit wel van haar mag worden verwacht. Het is immers aan de werkgever om een systeem te hanteren waaruit de daadwerkelijk gewerkte uren van zijn werknemers blijkt. Een adequaat systeem zou bijvoorbeeld zijn een werkwijze waarbij de werknemer zelf het aantal gewerkte uren kan invullen in combinatie met zorgvuldig toezicht van de werkgever hierop en op de werkzaamheden van de werknemers. De stelling van de vertegenwoordiger van eiseres op zitting dat hier niet voor is gekozen, omdat dit leidt tot veel ‘gepingpong’ tussen werknemer en werkgever over het aantal daadwerkelijk gewerkte uren volgt de rechtbank niet. Ten eerste is niet gebleken dat eiseres een dergelijke werkwijze heeft geprobeerd te volgen en dat dit tot gevolg had dat er steeds werd gepingpongd tussen werknemer en werkgever over de daadwerkelijk gewerkte uren. Ten tweede zou eiseres dit kunnen ondervangen door zorgvuldig toezicht te houden op de daadwerkelijk gewerkte uren en de verrichte werkzaamheden. Ten slotte is ter zitting namens eiseres verklaard dat bij andere bedrijven wel van een dergelijk systeem is gekozen, zodat niet valt in te zien waarom dat in dit geval niet mogelijk was.

Onredelijke toepassing beleidsregel

12. De tweede matigingsgrond die eiseres en [VoF] aanvoeren, is dat sprake is van een onredelijke toepassing van de Beleidsregel 2018. Zo hebben bijvoorbeeld mevrouw [naam 4] , de heer [naam 8] , mevrouw [naam 9] en de heer [naam 7] telkens een korte periode gewerkt. Toch zijn in het boetebesluit voor deze personen boetebedragen opgelegd van € 7.000,- respectievelijk € 9.000,-, als ware zij een langere aaneengesloten periode tewerkgesteld bij eiseres. In werkelijkheid hebben deze werknemers slechts een paar dagen gewerkt. Dit leidt tot een onevenredig hoge boete.

13. De rechtbank overweegt dat de door eiseres voorgestelde rekenmethodiek, waarbij alle dagen waarin is gewerkt bij elkaar worden opgeteld, niet volgt uit de Beleidsregel 2018, de daarbij behorende toelichting of enig ander (wettelijk) voorschrift.6.Uit de Beleidsregel 2018 en de daarbij behorende toelichting volgt dat gekeken moet worden naar de feitelijke arbeidsduur van een werknemer. Dit heeft verweerder ook gedaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de huidige berekening van verweerder in stand kan blijven. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt niet.

Boeteoplegging aan natuurlijke personen

14. Eiseres en [VoF] voeren ten derde aan dat verweerder de bestuurlijke boete had moeten matigen, omdat de bestuurlijke boete feitelijk wordt opgelegd aan twee natuurlijke personen, namelijk via de algemene voorwaarden aan de twee vennoten van [VoF] . Verweerder heeft ook onvoldoende rekening gehouden met de verminderde draagkracht van deze twee natuurlijke personen.

15. Ook deze stelling volgt de rechtbank niet. De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 18b, eerste lid van de Wml een bestuurlijke boete alleen opgelegd kan worden aan een werkgever in de zin van artikel 5, eerste lid Wml, namelijk de (rechts)persoon tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht geoordeeld dat eiseres aangemerkt kan worden als werkgever in de zin van de Wml. De boete is opgelegd aan de juridisch werkgever, in dit geval eiseres, en niet aan [VoF] . Overigens is het nog maar de vraag of de boete op grond van de overeengekomen algemene voorwaarden voor rekening van de twee natuurlijke personen komt. De financiële draagkracht van de natuurlijke personen is gelet op het voorgaande eveneens niet relevant.

Getroffen maatregelen

16. Eiseres en [VoF] voeren verder aan dat matiging had moeten plaatsvinden vanwege de getroffen maatregelen. Op dit moment wordt aan alle werknemers telkens vooraf benadrukt dat zij niet meer moeten werken dan de overeengekomen 5,33 uur. Hiermee wordt voorkomen dat de werknemers meer uren werken. De rechtbank volgt hen hierin niet. Verweerder heeft hierover terecht opgemerkt dat in het huidige systeem nog steeds geen registratie plaatsvindt van de daadwerkelijk aantal gewerkte uren en dat de werknemers nog steeds niet de mogelijkheid hebben om aanpassingen aan te brengen ten aanzien van de vermelde uren. Eiseres noch [VoF] hebben aangetoond of en zo ja, op welke wijze de daadwerkelijk gewerkte uren worden bijgehouden en hoe zij ervoor zorgt dat het aantal overeengekomen uren niet wordt overschreden. Van adequate maatregelen is dan ook niet gebleken.

Schending dertienwekentermijn

17. Tot slot had verweerder volgens eiseres en [VoF] moeten matigen, omdat hij de dertienwekentermijn uit artikel 5:51 van de Awb heeft geschonden. Ook hierin ziet de rechtbank geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder de bestuurlijke boete had moeten matigen. De dertienwerkentermijn is een termijn van orde, zodat aan overschrijding daarvan geen consequenties zijn verbonden.7.Overigens is het primaire besluit I van 21 juni 2019 genomen binnen dertien weken na het aanvullend boeterapport van

26 maart 2019.

Bestreden besluit II (waarschuwing stillegging werkzaamheden)

18. Eiseres en [VoF] stellen zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte een waarschuwing heeft gegeven. Er is namelijk geen sprake van een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Verder had verweerder bij de afweging moeten betrekken dat het gaat om een payrollconstructie en de waarschuwing is onevenredig en disproportioneel. Een eventuele latere stillegging van de werkzaamheden van eiseres zal gevolgen hebben voor vele materiële werkgevers en duizenden werknemers. Daarnaast had verweerder moeten afzien van de waarschuwing, omdat er meerdere redenen zijn om de bestuurlijke boete te matigen.

19. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen onder 7.3 tot en met 7.6, is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres artikel 18b, tweede lid, onder c, van de Wml heeft overtreden. Op grond van artikel 3, derde lid, van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag (het Besluit) is een ernstige overtreding reden om de waarschuwing te geven. Overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml valt onder de in artikel 3, derde lid, van het Besluit gegeven definitie van een ernstige overtreding. Verweerder was daarom bevoegd tot het geven van de waarschuwing van 21 juni 2019.

20. Ten aanzien van het beroep van eiseres en [VoF] op de disproportionaliteit van de waarschuwing overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 3, vierde lid, van het Besluit kan worden afgezien van een waarschuwing gelet op de aard van de overtreding, of de met de overtreding samenhangende omstandigheden. In artikel 4 van de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten wordt bij de overweging een waarschuwing achterwege te laten onder meer rekening gehouden met het type overtreding en de omvang daarvan. Verweerder heeft bij die overwegingen beoordelingsruimte. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de aard van de overtredingen en de omvang daarvan geen reden geven om af te wijken van zijn bevoegdheid. Verder heeft verweerder terecht gesteld dat ook in het geval van een payrollconstructie geldt dat het de verantwoordelijkheid is van de werkgever om het aantal daadwerkelijk gewerkte uren bij te houden. Overigens heeft eiseres eerst in beroep aangegeven dat verweerder met de payrollconstructie rekening moest houden bij het geven van de waarschuwing. Ook heeft verweerder terecht gesteld dat niet is gebleken dat eiseres en [VoF] concrete en doeltreffende maatregelen hebben genomen om toekomstige overtredingen te voorkomen.

Conclusie

21. Gelet op het hiervoor overwogene zijn de beroepen tegen de bestreden besluiten I en II ongegrond.

22. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van de griffierechten bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M.L.A.T. Doll, voorzitter, en mr. O.P.G. Vos en

mr. Y. Moussaoui, leden, in aanwezigheid van E.P.W. Kwakman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Wetgeving

Op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml wordt als overtreding tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:

a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;

b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;

c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;

[…]

Op grond van artikel 18i kan een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar, nadat een overtreding van een voorschrift bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. Artikel 18a, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.

Op grond van artikel 3, tweede lid, van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt indien een ernstige overtreding is geconstateerd, in afwijking van het eerste lid, een waarschuwing als bedoeld in artikel 18i, eerste lid, van de wet gegeven bij de eerste overtreding en wordt, indien opnieuw dezelfde of een soortgelijke overtreding is geconstateerd die eveneens ernstig is, een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.

Op grond van het derde lid wordt als een ernstige overtreding als bedoeld in het tweede lid aangemerkt de overtreding waarbij:

a. de onderbetaling, inhouding of verrekening in strijd met artikel 13 van de wet of het niet compenseren of niet uitbetalen van de langere arbeidsduur in strijd met artikel 13a van de wet:

1°. als soortgelijke overtreding is aangemerkt in artikel 6, tweede lid;

2°. de overtreding of voornoemde overtredingen gezamenlijk per werknemer ten minste 25 procent van het wettelijk minimumloon bedraagt; en

3°. ten minste 20 werknemers zijn betrokken; of

b. de onderbetaling, inhouding of verrekening in strijd met artikel 13 van de wet of het niet compenseren of uitbetalen van de langere arbeidsduur in strijd met artikel 13a:

1°. als soortgelijke overtreding is aangemerkt in artikel 6, tweede lid; en

2°. de overtreding of voornoemde overtredingen gezamenlijk ten minste 50 procent van het wettelijk minimumloon bedraagt; of

c. artikel 18b, tweede lid, van de wet niet is nageleefd.

Op grond van het vierde lid kan indien de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden dan wel de gevolgen van een stillegging van de werkzaamheden daartoe aanleiding geven, worden afgezien van een waarschuwing als bedoeld in het eerste en tweede lid en kan worden afgezien van een bevel als bedoeld in het eerste en tweede lid.

Kamerstukken

In de memorie van toelichting bij artikel 18b van de Wmm (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 896, nr. 3, p. 4) staat het volgende: “Het tweede lid bepaalt welke gegevens een werkgever desgevraagd moet verstrekken om het de toezichthouder mogelijk te maken om te controleren of aan de verplichtingen in het kader van de WML is voldaan. Het gaat daarbij allereerst om de betalingen van het loon en de betaalde vakantiebijslag. Uit de betalingen kan worden afgeleid of ten minste het minimumloon is betaald en de wettelijke aanspraak op vakantiebijslag. Het gaat conform de systematiek van de WML hierbij om bruto bedragen. Verder is het voor de toezichthouder van belang te weten hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt. Het gaat hierbij om het daadwerkelijk aantal gewerkte uren en niet om de contractueel overeengekomen uren. Het is dan van belang dat de werkgever desgevraagd bescheiden overlegt waaruit blijkt hoeveel uur een werknemer heeft gewerkt. De werkgever zou hierbij bijvoorbeeld gebruik kunnen maken van de gegevens die hij toch al moet registreren in het kader van de Arbeidstijdenwet (artikel 4.3).”

Beleidsregels

Op grond van artikel 8, eerste lid van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 wordt indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.

De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.

Bijlage II – overzicht boete per werknemer