Rb. Utrecht, 20-12-2006, nr. 198530/HA ZA 05-1551

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[Gedaagden sub 2 tot en met sub 6] is een adviesbureau op financieel gebied. Haar werkzaamheden bestaan uit assurantiebemiddeling, bemiddeling in effectenproducten en het verzorgen van belastingaangiften. [Eiser] is in 1997 klant bij [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] geworden.

[Eiser] heeft op 19 juli 2000 met Defam en KBW Wesselius, zijnde de rechtsvoorgangster van Fortis Bank Nederland (hierna te noemen: “FB(N)”), een effectenleaseovereenkomst gesloten genaamd “Defam Effectenlease”. De overeenkomst heeft contractnummer 10083147. [Gedaagden sub 2 tot en met sub 6] is opgetreden als tussenpersoon. Zij heeft [eiser] bijgestaan bij de totstandkoming van de overeenkomst. Zij is geen partij bij de overeenkomst.

[Eiser] heeft in 1997 na bemiddeling van [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] eenzelfde overeenkomst als de onder 2.2 genoemde overeenkomst gesloten met nummer 10008564 (zie productie 2 bij de akte overlegging producties zijdens [gedaagden sub 2 tot en met sub 6]). Deze overeenkomst is overgesloten in de onder 2.2 genoemde overeenkomst. [eiser] heeft vóór 1997 een effectenleaseovereenkomst met Groeivermogen gesloten. Hij heeft na het sluiten van de onder 2.2 genoemde overeenkomst in 2001 twee effectenleaseovereenkomsten met Labouchere (later Dexia genaamd) gesloten. Hij heeft in het verleden zelfstandig met eigen geld een aandelenportefeuille aangeschaft. De totale effectenportefeuille van [eiser] vertegenwoordigde eind 1999 een waarde van NLG 168.576,00. [eiser] heeft tussen 1997 en 2001 diverse andere producten, niet zijnde effectenleaseproducten, via [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] aangeschaft.

[Gedaagden sub 2 tot en met sub 6] heeft de aangiften inkomstenbelasting van [eiser] betreffende de boekjaren 1999 en 2000 verzorgd (zie productie 3 en 6 bij de akte overlegging producties zijdens [gedaagden sub 2 tot en met sub 6]). In de belastingaangifte van 1999 is opgenomen:

“(…)

16i de totale waarde van het effectenbezit op 31-12-1999 (…) 168.576

(…)

[Eiser] heeft op grond van de onder 2.2 genoemde overeenkomst een bedrag van EUR 17.756,09 van Defam geleend. FB(N) heeft dit bedrag aangewend om ten behoeve van [eiser] een aandelenportefeuille aan te schaffen. [Eiser] diende op grond van de overeenkomst gedurende de looptijd, zijnde vijf jaar, een bedrag van EUR 136,13 per maand aan Defam te betalen. Dit bedrag bestond uitsluitend uit rente over de lening. [eiser] heeft op 1 september 2000 de eerste maandtermijn betaald. [eiser] heeft vanaf januari 2005 de verschuldigde maandtermijnen niet meer betaald. Defam heeft vervolgens het krediet bij brief van 30 maart 2005 opgezegd.

De onder 2.2 genoemde overeenkomst zal in het navolgende worden aangeduid als “de overeenkomst”.

In conventie

Strijd met de Wck

[Eiser] heeft aangevoerd dat de overeenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig is, aangezien Defam volgens hem niet beschikt over de op grond van die overeenkomst vereiste vergunning. Defam heeft evenwel onweersproken aangevoerd dat zij bij het sluiten van de overeenkomst wel over een Wck-vergunning beschikte. De rechtbank is dan ook van oordeel dat voor zover al zou moeten worden aangenomen dat de Wck op de onderhavige overeenkomst van toepassing is, de overeenkomst niet nietig is op grond van het gestelde ontbreken van een Wck-vergunning.

De ontvangen informatie

[Eiser] heeft aangevoerd dat hij een exemplaar van de overeenkomst en de voorwaarden effectenlease (hierna: “de voorwaarden”), die op de achterzijde van de overeenkomst zijn gedrukt, heeft ontvangen. Defam heeft gesteld dat [eiser] daarnaast de brochure Defam Effectenlease (hierna: “de brochure”) heeft ontvangen. Zij heeft hieromtrent aangevoerd dat [eiser] door ondertekening van de overeenkomst mede heeft getekend voor ontvangst van de brochure en bekendheid met de inhoud van de brochure. [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] heeft aangevoerd dat zij de brochure tijdens het met [eiser] gevoerde gesprek, waarin [eiser] het aanvraagformulier voor de overeenkomst heeft ondertekend, aan hem heeft overhandigd. In de overeenkomst d.d. 19 juli 2000 is boven de handtekeningen van [eiser] en de handtekeningen van de vertegenwoordigers van Defam en KBW Wesselius de volgende zinsnede opgenomen: “Lessee verklaart een exemplaar van de bijbehorende brochure te hebben ontvangen en bekend te zijn met de inhoud daarvan.” [Eiser] heeft in de dagvaarding aangevoerd dat deze bepaling onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:236 aanhef en onder k BW (de zogenaamde zwarte lijst). In dit artikel is bepaald dat een beding dat de bevoegdheid van de wederpartij om bewijs te leveren uitsluit of beperkt, of dat de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van de wederpartij wijzigt, hetzij doordat het een verklaring van haar bevat omtrent de deugdelijkheid van de haar verschuldigde prestatie, hetzij doordat het haar belast met het bewijs dat een tekortkoming van de gebruiker aan hem kan worden toegerekend, onredelijk bezwarend is. Defam heeft hierop in de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie gereageerd. Zij heeft aangevoerd dat de bepaling niet in de voorwaarden is opgenomen, maar in de overeenkomst en dat de bepaling ook niet als algemene voorwaarde kan worden beschouwd, nu volgens haar de kern van de prestatie staat of valt met de in de brochure genoemde aan te schaffen aandelen. Zij heeft voorts aangevoerd dat de bepaling bevestigt dat de brochure is overhandigd en dat, voor zover de bepaling al als algemene voorwaarde is aan te merken, deze de mogelijkheid van [eiser] om bewijs te leveren niet uitsluit of beperkt. [eiser] heeft niet gereageerd op dit verweer. De rechtbank overweegt als volgt.

Volgens de definitie van artikel 6:231 aanhef en onder a BW is een algemene voorwaarde een beding dat is opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. De rechtbank is van oordeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de onderhavige bepaling, die onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, is opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Deze bepaling is dan ook niet te kwalificeren als een algemene voorwaarde. In het midden kan derhalve blijven of de onderhavige tekst onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:236 aanhef en onder k BW.

De overeenkomst is aan te merken als een onderhandse akte. Een onderhandse akte levert op grond van artikel 157 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van de verklaring die daarin is opgenomen. Voorshands dient er dan ook van uit gegaan te worden dat [eiser], zoals hij door middel van het plaatsen van zijn handtekening heeft verklaard, de brochure heeft ontvangen en bekend is met de inhoud daarvan. Tegen dwingend bewijs staat op grond van artikel 151 Rv. tegenbewijs open. [Gedaagde sub 6]. heeft bij gelegenheid van de gehouden comparitie uitgebreid verklaard omtrent het gesprek waarin [eiser] het aanvraagformulier heeft ondertekend. Hij heeft onder meer verklaard dat hij in dit gesprek de brochure aan [eiser] heeft overhandigd. [Eiser] heeft hierop slechts in algemene bewoordingen gereageerd met de stelling dat hij de brochure niet overhandigd heeft gekregen. Hij heeft geen specifiek bewijsaanbod gedaan omtrent de inhoud van de in de overeenkomst opgenomen verklaring. [Eiser] heeft weliswaar in zijn algemeenheid gesteld dat hij in de periode dat de overeenkomst tot stand is gekomen psychische problemen had en dat hij niet wist wat hij tekende, maar hij heeft geen beroep gedaan op onbekwaamheid. De overeenkomst is bovendien overzichtelijk opgesteld op één A4. De rechtbank ziet op grond van deze omstandigheden geen aanleiding [eiser] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs omtrent hetgeen hij door middel van het plaatsen van zijn handtekening onderaan de overeenkomst heeft verklaard. Aldus dient er in rechte van uit gegaan te worden dat de brochure aan [eiser] is overhandigd.

De tekst van de overeenkomst luidt voor zover relevant als volgt:

“Lessor verstrekt aan lessee een leasebedrag van in hoofdsom groot EUR 17.756,09. (…) Lessee verklaart het leasebedrag van lessor ontvangen te hebben, onder de verplichting om over het leasebedrag, conform het hierna bepaalde, een nominale rente op jaarbasis te betalen van 9,2 %. (…) Lessee verbindt zich om het leasebedrag, vermeerderd met de verschuldigde rente aan lessor terug te betalen in 60 maandelijkse termijnen van EUR 136,13 gevolgd door een slottermijn van EUR 17.756,09. (…) Van het leasebedrag zal door KBW een effectenportefeuille worden aangekocht, samengesteld uit de in de brochure genoemde aandelen.”

De tekst van de Algemene Voorwaarden luidt voor zover relevant als volgt:

“4. Lessor is nimmer aansprakelijk voor wijzigingen in de koers van de effecten noch voor de hoogte van het rendement van de effecten noch voor gevolgen door wijzigingen in de (fiscale) wetgeving.

(…)

De tekst van de brochure luidt voor zover relevant als volgt:

“Kiest u voor Defam Effectenlease, dan kiest u voor een solide financiële constructie waarbij u de beperking van een lange looptijd niet heeft. U legt een vast laag maandbedrag in en als tegenprestatie kopen wij een veilig en betrouwbaar aandelenpakket waarvan de opbrengsten vanaf het begin voor u zijn. En u zit er slechts vijf jaar aan vast. En wilt u tussentijds stoppen dan kan dit ook. (…)

Wat is Defam Effectenlease?

Vanwege de zeer lage rente en de goede rendementskansen is Defam Effectenlease een zeer aantrekkelijke mogelijkheid om versneld vermogen op te bouwen.

(…)”

Verjaring

Defam heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vorderingen van [eiser] tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling en misbruik van omstandigheden ingevolge artikel 3:52 lid 1 sub b en c zijn verjaard. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Misbruik van omstandigheden

Voor zover al sprake is van misbruik van omstandigheden aan de zijde van [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] en aangenomen zou moeten worden dat de gedragingen van [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] aan Defam moeten worden toegerekend, overweegt de rechtbank als volgt. De vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van misbruik van omstandigheden verjaart ingevolge artikel 3:52 lid 1 sub b BW drie jaar nadat het misbruik heeft opgehouden te werken. De rechtbank is van oordeel dat het gestelde misbruik na het sluiten van de overeenkomst op 19 juli 2000 heeft opgehouden te werken. De verjaringstermijn is derhalve gaan lopen met ingang van 19 juli 2000 en was dientengevolge verstreken op 20 juli 2003. [Eiser] heeft [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] voor het eerst bij brief van zijn raadsman d.d. 24 december 2004 aansprakelijk gesteld voor de gestelde schade en verzocht de overeenkomst te beëindigen (zie productie 4 bij de akte houdende overlegging producties zijdens [eiser]). [Eiser] heeft zich jegens Defam voor het eerst bij brief van zijn raadsman d.d. 2 februari 2005 beroepen op vernietiging op grond van dwaling en misbruik van omstandigheden (zie productie 6 bij de akte houdende overlegging producties zijdens [eiser]). Hij heeft in deze brief tevens ontbinding van de overeenkomst “gevorderd” en Defam aansprakelijk gesteld voor de schade. De vordering op grond van misbruik van omstandigheden was toen reeds verjaard. Vernietiging door middel van een buitengerechtelijke verklaring was op dat moment niet meer mogelijk. De vordering op grond van misbruik van omstandigheden zal dan ook worden afgewezen.

Dwaling

[Eiser] heeft in de dagvaarding aangevoerd dat hij in die zin heeft gedwaald dat hij onvoldoende is gewezen op de risico’s die aan het einde van de looptijd kunnen ontstaan, te weten het risico dat een restschuld ontstaat. Hij heeft voorts aangevoerd dat hem een beroep op dwaling toekomt, omdat geen persoonlijke prognoseberekening is gemaakt. Hij heeft eerst medio 2002 de “ware aard” van de overeenkomst ontdekt, aldus [eiser].

Voor zover het beroep op dwaling zou moeten worden gehonoreerd overweegt de rechtbank als volgt. De vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling verjaart ingevolge artikel 3:52 aanhef sub c BW drie jaar nadat de dwaling is ontdekt.

Vaststaat dat [eiser] in 1997 een Defam Effectenleaseovereenkomst heeft gesloten die in de onderhavige overeenkomst is overgesloten. Voorts staat vast dat hij reeds voor 1997 een overeenkomst met Groeivermogen had gesloten en dat hij na 2000 twee overeenkomsten met Labouchere heeft gesloten. In de belastingaangifte van 1999 en 2000 zijn de gegevens van de Defam-overeenkomst uit 1997 en de overeenkomst met Groeivermogen opgenomen (zie hiervoor onder 2.4). Deze gegevens betreffen de hoogte van de lening, de betaalde rente en de totale waarde van de aandelenportefeuille. In de aangifte van 2000 zijn voorts de gegevens van de onderhavige overeenkomst opgenomen. Uit productie 6 bij de akte overlegging producties zijdens [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] volgt dat de aangifte van 2000 in maart 2001 aan [eiser] is toegezonden. [eiser] heeft de ontvangst van de belastingaangifte 1999 en 2000 niet betwist. Voor zover [eiser] al niet op grond van de tekst van de overeenkomst op de hoogte was van de aard van de overeenkomst, moet hij in maart 2001, na ontvangst van de belastingaangifte van 2000, bekend zijn geraakt met het feit dat hij in het kader van de onderhavige overeenkomst een bedrag had geleend, welk bedrag werd belegd in aandelen en over welk bedrag hij rente diende te betalen. Op dat moment was hij aldus eveneens op de hoogte van het feit dat de overeenkomst geen spaarproduct was, maar een product dat een zeker risico in zich droeg doordat het beleggen combineerde met een lening. Nu [eiser] aldus moet worden geacht begin 2001 de gestelde dwaling te hebben ontdekt, is de vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling verjaard. Vernietiging door middel van een buitengerechtelijke verklaring was derhalve op 2 februari 2005, de datum van de brief waarin namens [eiser] een beroep op dwaling wordt gedaan, niet meer mogelijk. De vordering op grond van dwaling ligt dan ook voor afwijzing gereed.

Schending van de zorgplicht door Defam

[Eiser] heeft aangevoerd dat Defam haar zorgplicht heeft geschonden, aangezien zij de risico’s van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet althans onvolledig heeft meegedeeld, waarmee hij met name doelt op het risico dat de deelnemer aan het einde van de looptijd wordt geconfronteerd met een restschuld. Hij grondt deze stelling op artikel 28 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 2002, voorheen Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999).

Defam heeft aangevoerd dat de Nadere Regeling niet op haar van toepassing is, aangezien zij niet is te kwalificeren als effecteninstelling. Defam heeft enkel het krediet verstrekt om de aandelen te financieren. FB(N) heeft de aandelen vervolgens aangeschaft, aldus Defam. Zij heeft voorts onder meer aangevoerd dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden.

De rechtbank stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003, 199, heeft overwogen dat op een bank een bijzondere zorgplicht rust om niet-professionele beleggers te informeren over de risico's van het product, en in zijn arrest van 9 januari 1998, NJ 1999, 285 heeft overwogen “dat de maatschappelijke functie van de banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.” Deze zorgplicht – die naar zijn aard strekt tot bescherming van de (potentiële) cliënt tegen het gevaar van zijn eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de contractuele verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, meebrengen.

Deze, ook op Defam als financiële dienstverlenende instelling rustende zorgplicht brengt in het onderhavige geval met zich dat Defam gehouden is om enerzijds informatie te verstrekken over het aangeboden product, en anderzijds informatie in te winnen bij haar potentiële cliënten omtrent hun financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstellingen indien zij alleen of, zoals in dit geval, met derden een beleggingsproduct in de markt zet. Defam heeft aangevoerd dat zij slechts als kredietverstrekkende partij bij de overeenkomst dient te worden beschouwd en dat zij – anders dan [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] – niet gebonden is aan de NR 1999. De rechtbank is van oordeel dat Defam haar rol in de overeenkomst daarmee ten onrechte marginaliseert. Uit de tekst van de brochure (zie rechtsoverweging 4.7) blijkt immers dat Defam het onderhavige product als haar product in de markt heeft gezet. Bovendien is tussentijdse verkoop van de aandelen, zoals in de algemene voorwaarden bepaald, niet mogelijk zonder betaling van een boete, zodat Defam kennelijk slechts onder voorwaarden wilde meewerken aan voortijdige aflossing van het krediet.

De rechtbank passeert op grond van hetgeen hiervoor is overwogen de stelling van Defam dat zij enkel als kredietverstrekker dient te worden aangemerkt.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of Defam gebonden is aan de NR 1999, en meer in het bijzonder artikel 28 (waarop [eiser] zich heeft beroepen en dat het zogenaamde “know your customer”-beginsel behelst), nu de zorgplicht waaraan ook Defam zich heeft te houden weliswaar in de opeenvolgende versies van de NR 1999 nader is uitgewerkt, maar voor zijn bestaansrecht daarvan niet afhankelijk is. De NR 1999 moet bovendien gezien worden in het licht van de Wte 1995, geplaatst in het kader van de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (93/22/EEG), welke ziet op de beschermingsgedachte ten aanzien van de deskundige financiële dienstverlener ten opzichte van de, in vergelijking met de beleggingsinstelling, niet of minder deskundige consument.

De genoemde twee verplichtingen, te weten het verstrekken van informatie aan en het inwinnen van informatie bij de potentiële cliënt, moeten in samenhang worden bezien, in die zin dat naarmate er meer uitgebreide informatie is verstrekt, de noodzaak tot het inwinnen van uitgebreide informatie over de cliënt kan verminderen. Bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een juiste balans is aangelegd tussen deze twee verplichtingen, speelt de aard van het product en de daaraan verbonden risico's een rol. Voorts is de wijze waarop het product is gepresenteerd van belang, alsmede de beoogde doelgroep.

De rechtbank zal derhalve eerst de aard van het onderhavige product, de aan [eiser] verstrekte informatie, de wijze waarop een en ander aan [eiser] is gepresenteerd en de aan het onderhavige product verbonden risico’s bezien.

De rechtbank is van oordeel dat uit de in rechtsoverweging 4.5 en 4.7 geciteerde tekst van de overeenkomst en de brochure, in onderlinge samenhang bezien, ook voor een onervaren belegger voldoende duidelijk dient te zijn dat hij bij het sluiten van de overeenkomst ging beleggen met geleend geld. Dat hij daarbij het risico liep dat hij, na ommekomst van de contractsperiode, door de ontwikkeling van de aandelenkoersen van zijn maandelijkse betalingen niets meer terug zou zien, komt niet met zoveel woorden in de overeenkomst en de brochure tot uitdrukking. Dat [eiser] na ommekomst van de contractsperiode ook met een restantschuld zou kunnen worden geconfronteerd komt in de brochure tot uitdrukking, maar is minder duidelijk uit de tekst te distilleren. Wel blijkt dit laatste uit de algemene voorwaarden. Artikel 6 van de algemene voorwaarden bepaalt immers:

“6. Ter keuze van lessee kan lessee per het einde van de rentevastperiode (of gedurende de looptijd):

Zowel uit de gekozen beleggingsmethode, de wijze waarop die is gepresenteerd (de brochure), als ook de algemene voorwaarden volgt dat voor het behalen van een zeker rendement een waardestijging van de aangekochte aandelen vereist was die het totaal van de investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) zou overtreffen. In de overeenkomst wordt immers de lening vooropgesteld en blijkt genoegzaam dat van het geleende bedrag aandelen worden gekocht. Dat betekent dat het ook voor een onervaren belegger na aandachtige lezing van de overeenkomst en de brochure duidelijk moest zijn dat de opbrengst van de aandelen niet toereikend zou zijn om het geleende bedrag af te lossen indien de gekochte aandelen aan het einde van de contractsperiode minder waard waren dan ten tijde van de aankoop. Dat alsdan een restantschuld het gevolg zou zijn van de beoogde belegging blijkt, zoals hiervoor overwogen, uit artikel 6 van de algemene voorwaarden.

Het risico op het ontstaan van een restantschuld wordt in de brochure evenwel niet nader belicht. Defam heeft volstaan met een algemene waarschuwing dat in het verleden behaalde rendementen geen garantie voor de toekomst bieden en de mededeling dat koersen kunnen fluctueren. Bovendien heeft zij door de mededeling: “Het risico van koersval blijft echter bestaan en dat risico is voor u. Ervaren beleggers weten dat na een kleine, of zelfs een grote terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet. Daarom is het ook zo prettig om te weten dat u uw contract eenmalig met vijf jaar kunt verlengen. Uw aandelen krijgen dan alsnog de tijd om het verwachte rendement op te brengen” dit risico als overbrugbaar gepresenteerd, zonder daarbij aandacht te besteden aan de gevolgen die een verlenging van de overeenkomst zou hebben voor de wensen, mogelijkheden en beleggingsdoelstellingen van de belegger en/of het rendement van het product. Voorts blijkt noch uit de overeenkomst, noch uit de brochure, duidelijk met welk (geschat) percentage de koers van de aandelen diende te stijgen wilde [eiser], na ommekomst van de overeenkomst, een uitkering ontvangen die zijn investering (te weten het geleende bedrag en de rentebetalingen) minus eventueel fiscaal voordeel (de betaalde rente was tot 2001 aftrekbaar) en uit te keren dividenden – zou evenaren of overtreffen.

De informatie die Defam aan [eiser] heeft verstrekt is, gezien hetgeen in rechtsoverweging 4.17 en 4.18 is overwogen, niet onjuist, maar wel onvolledig, in die zin dat [eiser] de nodige berekeningen en denkstappen heeft moeten maken om de aan het product verbonden risico’s geheel te doorgronden en te beoordelen of dit product wel paste bij zijn wensen en beleggingsdoelstellingen.

Op grond van de hiervoor in rechtsoverwegingen 4.12, 4.13 en 4.15 geschetste zorgplicht had Defam, als professionele aanbieder van het product die als geen ander de risico’s en de omvang ervan kent, dienen te verifiëren of [eiser] inderdaad deze berekeningen en denkstappen had gemaakt en/of het product aansloot bij de beleggingswensen en doelstellingen van [eiser]. Dit mede omdat een financiële instelling als Defam zich behoort te realiseren dat producten als de onderhavige – die breed in de markt zijn gezet om ook de onervaren beleggers te bewegen tot het beleggen in koersgevoelige producten – beleggers aantrekt die zich van de risico’s van beleggen onvoldoende bewust zijn en/of het zich, gezien hun vermogens- en /of inkomenspositie in relatie tot hun uitgavenpatroon, niet kunnen veroorloven in dergelijke risicovolle producten te beleggen. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Defam zich van deze verplichting heeft gekweten. Defam heeft slechts aangevoerd dat zij informatie heeft ingewonnen over het beroep van [eiser] en zijn inkomen alsmede een BKR toetsing uit heeft laten voeren, maar dat zij op geen enkele andere wijze bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken is geweest. Aldus heeft Defam haar zorgplicht geschonden.

Onrechtmatig handelen en toerekenbare tekortkoming van Defam

[Eiser] heeft gesteld dat schending van de zorgplicht leidt tot een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Defam. De vordering heeft hij vervolgens tevens op grond van onrechtmatige daad ingesteld. In het lichaam van de dagvaarding gaat hij echter niet of nauwelijks in op de (vermeende) onrechtmatigheid. Defam heeft aangevoerd dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatige daad. De rechtbank begrijpt evenwel dat de stellingen van [eiser] mede zijn bedoeld ter onderbouwing van zijn vordering wegens onrechtmatige daad.

De rechtbank kwalificeert de schending van de zorgplicht door Defam in de precontractuele fase als een onrechtmatige daad en niet (tevens) als een toerekenbare tekortkoming. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 5 april 2005 (LJN AT2375). Voor zover de vordering van [eiser] is gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van Defam zal deze vordering worden afgewezen.

Causaal verband

Defam heeft aangevoerd dat geen sprake is van causaal verband tussen de gestelde schade en de schending van de zorgplicht. Zij heeft aangevoerd dat de aandelen in waarde zijn gedaald als gevolg van koersverliezen, die niet zijn ontstaan door enig handelen of nalaten van Defam. In de voorwaarden is bovendien opgenomen dat Defam niet aansprakelijk is voor wijzigingen in de koersen voor het te behalen rendement, aldus Defam. Hoewel op zichzelf juist is dat Defam geen invloed kan uitoefenen op de koersontwikkelingen en het rendement, is de rechtbank van oordeel dat dit verweer niet kan slagen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat Defam onrechtmatig heeft gehandeld door er van uit te gaan dat de risico’s van de overeenkomst [eiser] voldoende duidelijk waren en aansloten bij zijn beleggingsdoelstellingen. Beoordeeld dient dan ook te worden of [eiser] de overeenkomst ook was aangegaan indien Defam wel aan haar zorgplicht zou hebben voldaan. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Uit hetgeen partijen in deze procedure naar voren hebben gebracht volgt genoegzaam dat [eiser], toen hij de overeenkomst sloot, al de nodige beleggingservaring had en ook de financiële ruimte had om te beleggen en dientengevolge om risico’s te lopen. Hij was, zo blijkt uit de onweersproken gebleven stellingen van [gedaagden sub 2 tot en met sub 6], in 1997 immers alleenstaand, verdiende NLG 5.800,00 per maand en had een annuïteitenhypotheek van NLG 400,00 per maand. In 2000 was dit beeld niet in negatieve zin gewijzigd. Zijn bruto jaarinkomen bedroeg toen NLG 94.652,00 en de jaarlijkse hypotheekrente NLG 3.716,00. Vaststaat bovendien dat zijn beleggingservaring mede bestond uit het sluiten van (soortgelijke) aandelenleaseproducten. Niet aannemelijk is derhalve geworden dat de overeenkomst niet aansloot bij de beleggingsdoelstellingen van [eiser], zoals die voor Defam kenbaar hadden kunnen zijn indien zij aan haar zorgplicht had voldaan. Aldus is evenmin aannemelijk dat de overeenkomst niet zou zijn gesloten indien Defam haar zorgplicht had nageleefd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is het causaal verband tussen de gestelde schade en het onrechtmatig handelen van Defam dan ook niet aannemelijk. De door [eiser] tegen Defam ingestelde vordering tot betaling van schadevergoeding ligt voor afwijzing gereed.

Toerekenbare tekortkoming van [gedaagden sub 2 tot en met sub 6]

Tussen partijen staat vast dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] is aan te merken als cliëntenremisier. Ingevolge artikel 12 Vrijstellingsregeling was [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] gehouden de regels als bedoeld in artikel 24 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte) na te leven. Ingevolge het bepaalde in artikel 24 sub a Bte dient [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] te handelen in het belang van haar cliënten en de adequate functionering van de effectenmarkten. Deze verplichting is nader uitgewerkt in artikel 20 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (NR 1995, later uitgewerkt in artikel 32 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999), op grond van welk artikel [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] zich dient te onthouden van het verstrekken van onjuiste of misleidende informatie met betrekking tot de financiële verplichtingen die voor de cliënt uit het aangaan van transacties in effecten kunnen voortvloeien en overige misleidende handelingen.

[Eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] tegen zijn wens heeft gehandeld door namens hem te bemiddelen bij de totstandkoming van de overeenkomst. Hij heeft aangevoerd dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] hem niet, althans uiterst onvolledig heeft geïnformeerd. [Eiser] heeft hieromtrent bij gelegenheid van de gehouden comparitie onder meer verklaard:

“(…) Ik verkeerde in die periode, dat begon zo eind 1999, in een roes omdat ik zwaar overspannen was. Ik slikte indertijd Prozac.(…) Ik heb aan [gedaagde sub 6] ook meteen laten weten dat ik niet in een toestand verkeerde waarin ik kon beslissen over financiële producten. [Gedaagde sub 6] is bij mij thuis gekomen en heeft mij het onderhavige product gepresenteerd als een spaarproduct. Ik kreeg nauwelijks de kans om de overeenkomst die mij meteen bij dat gesprek is voorgelegd te bekijken. [Gedaagde sub 6] leidde mij steeds af met opmerkingen en vragen over mijn huis en mijn auto en dergelijke. Ik heb ook geen brochure overhandigd gekregen, noch is mij het product uitgelegd als een combinatie tussen lenen en beleggen. Ik wilde geen lening en heb dat ook met zoveel woorden gezegd. Ik had namelijk al een VSB product genaamd Groeivermogen dat een lening was gebleken en waar ik het al niet mee eens was. Daar heb ik het met [gedaagde sub 6] ook nog over gehad. Ik had op dat moment nog nooit gehoord van aandelenlease, noch zeiden de termen lessee, lessor en dergelijke mij iets. Ik had echter alle vertrouwen in de uitlatingen die [gedaagde sub 6] over het product deed. (…) Ik kwam er uiteindelijk pas in 2002 achter dat ik (een, toevoeging rechtbank) geldleningsovereenkomst had gesloten terwijl ik dit nu juist niet wilde. (…) Het klopt dat ik zelf ook nog belegd heb in aandelen, dat vind ik ook geen probleem, maar ik wilde daarvoor geen lening afsluiten.”

[Gedaagde sub 6] heeft bij gelegenheid van de gehouden comparitie aangevoerd dat hij het gesprek met [eiser], waarin het advies is gegeven de overeenkomst uit 1997 over te sluiten in de onderhavige overeenkomst, heeft gevoerd. Hij heeft hieromtrent onder meer verklaard: “(…) Ik heb in dat gesprek de brochure betreffende de onderhavige overeenkomst overgelegd en met [eiser] een aanvraagformulier ingevuld voor deze overeenkomst. (…) Ik heb tijdens dat zelfde gesprek samen met [eiser] een aanvraagformulier ingevuld voor een product van Labouchere. Aldus meende ik een evenwichtig alternatief voor de lopende Defam aandelenlease-overeenkomst te hebben aangeboden. Het risico dat [eiser] liep was gespreid in die zin dat bij Defam gedurende vijftien jaar maximaal het geleende bedrag bleef staan, terwijl bij Labouchere in die vijftien jaar het volledige bedrag werd afgelost en hij de eerste vijf jaar de rente en aflossing meteen vooruit betaalde en deze rente deels ook in een keer aftrekbaar was. Dit alles was aantrekkelijk omdat de rentestand iets lager was, ik meen dat bij het oude product de rentestand 9,7 % was en bij het nieuwe product 9,2 %. De maandelijkse lasten stegen bovendien voor beide producten maar Fl. 50,- tot een bedrag van Fl. 300,- per maand, terwijl er een groter pakket aandelen voor kon worden aangeschaft. Daardoor stijgt ook de hoogte van de uit te keren dividenden. Dit alles heb ik [eiser] voorgerekend uitgaande van een koersstijging van 10 %. Daar ging ook iedereen vanuit in die tijd. Ik heb niet voorgerekend wat de consequenties zouden zijn als de koersen zouden dalen of minder hard zouden stijgen. Ik heb wel in zijn algemeenheid gezegd dat met het grotere pakket aandelen ook een groter risicopercentage zou worden gelopen. Zo’n percentage is natuurlijk altijd arbitrair. Wel heb ik aangegeven dat het om die reden verstandig was om het Labouchere product erbij te nemen, omdat bij dat product het geleende bedrag in vijftien jaar tijd werd afgelost. Ik heb overigens wel gezegd dat de waarde van de aandelen kan fluctueren. (…) Mijn broer [gedaagde sub 5] heeft het tweede gesprek, waarin de onderhavige overeenkomst is doorgenomen, voor zijn rekening genomen.”

[Gedaagde sub 5] heeft bij gelegenheid van de gehouden comparitie verklaard dat hij in 1997 bij [eiser] thuis is geweest en een uitvoerig gesprek met [eiser] heeft gevoerd over de Defam Effctenleaseovereenkomst. Hij heeft onder meer verklaard: “(…) Ik heb daarbij uitgelegd dat [eiser] zou gaan lenen, daarvoor rente zou gaan betalen, maar dat die rente aftrekbaar is en dat er dividend zou worden uitgekeerd alsmede een onbelaste koerswinst ervan uitgaande dat er koerswinst zou worden gemaakt.Ik heb daarbij een prognose voorbeeld laten zien aan de hand van de programmatuur die Defam ons verstrekt had. Ik heb de effecten laten zien op een termijn van vijf jaar en op een termijn van vijftien jaar. (…) Ik ben in alle gesprekken uitgegaan van een koerswinst van 10 %, omdat dat in die tijd gebruikelijk was. Ik heb volgens mij ook gesproken over het breakeven point. Toen de rente nog aftrekbaar was, lag dat breakeven point, het punt waarop je er uit zo springen op een zodanige wijze dat je het geïnvesteerde bedrag weer terug zou krijgen, rond de 2,5 % koerswinst. Toen de rente niet meer aftrekbaar was, dus met ingang van 2001, zal dat zijn geweest bij een koersstijging van rond de 6 % a 7 % (dat is de bruto-rente minus het dividend). Ik heb het niet met zoveel woorden over een restschuld gehad en het risico dat [eiser] dienaangaande zou lopen. Zo’n restschuld bij een koersdaling is overigens, lijkt mij, evident. (…)”

Zoals uit de hiervoor geciteerde verklaring van [eiser] blijkt, heeft hij bij gelegenheid van de gehouden comparitie betwist dat hij in 1997 een Defam Effectenleaseovereenkomst had gesloten en dat hij in 2001 twee effectenleaseovereenkomsten met Labouchere heeft gesloten. Na overlegging van diverse bewijsstukken door Defam en [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] heeft hij echter in de conclusie van repliek erkend dat hij voor en na het sluiten van de onderhavige overeenkomst gelijke c.q. soortgelijke overeenkomsten heeft gesloten. Daarnaast is zoals hiervoor onder 4.10 is overwogen komen vast te staan dat [eiser] de belastingaangiften 1999 en 2000 heeft ontvangen, waarin gegevens zijn opgenomen over de hoogte van de lening, de betaalde rente en de totale waarde van de aandelenportefeuille. Op grond van deze omstandigheden komt de stelling van [eiser] dat hij dacht dat de maandelijkse betalingen op een spaardeposito werden gestort en dat hij niet wist dat hij een lening had afgesloten de rechtbank ongeloofwaardig voor. Gelet op de aanschaf van voormelde producten, de kenbaarheid middels de belastingaangiften en het feit dat [eiser] vóór 1997 zelfstandig en met eigen geld een aandelenportefeuille had aangeschaft, kan niet worden vastgesteld dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] tegen de wens van [eiser] heeft gehandeld door bij de totstandkoming van de overeenkomst te bemiddelen. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat [eiser] bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst in psychische nood verkeerde, is niet gebleken dat die psychische nood met zich bracht dat [eiser] niet in staat was zijn wil te bepalen ter zake de overeenkomst. De rechtbank acht in dit verband van belang dat [eiser] daarvoor en daarna ook andere effectenleaseovereenkomsten is aangegaan, waarvan één, te weten de overeenkomst van 1997, dezelfde inhoud heeft als de onderhavige overeenkomst. De rechtbank ziet op grond hiervan geen aanleiding om [eiser] in de gelegenheid te stellen de psycholoog die hem heeft behandeld als getuige te doen horen.

[Eiser] heeft ter onderbouwing van de gestelde toerekenbare tekortkoming voorts aangevoerd dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] enkel het positieve scenario heeft voorgespiegeld. [Gedaagde sub 6] heeft bij gelegenheid van de gehouden comparitie verklaard dat hij niet heeft voorgerekend wat de consequentie zou zijn indien de koersen zouden dalen of minder hard zouden stijgen (dit in afwijking van hetgeen hieromtrent in de conclusie van antwoord van [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] is aangevoerd). Hij is bij zijn berekeningen uitgegaan van een koersstijging van 10 %. Hij heeft wel aan [eiser] meegedeeld dat de waarde van aandelen kan fluctueren en dat met een groter pakket aandelen ook een groter risico werd gelopen, aldus zijn verklaring.

[Gedaagde sub 6] heeft uitvoerig uiteengezet welke informatie hij in 2000 met betrekking tot de onderhavige overeenkomst aan [eiser] heeft verstrekt, waaronder informatie over aflossing en rentepercentages. Bovendien heeft [gedaagde sub 5] volgens zijn verklaring reeds in 1997 de Defam Effectenleaseovereenkomst toegelicht, waarbij hij informatie heeft verstrekt over het breakeven punt. [Eiser] heeft op deze verklaringen enkel in algemene bewoordingen gereageerd. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] hiermee onvoldoende heeft betwist dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] uitgebreide informatie heeft verschaft over het product en de kenmerken daarvan en de verschillen tussen de onderhavige overeenkomst en de overeenkomst van Labouchere. Deze betwisting komt de rechtbank voorts, in het licht van hetgeen [eiser] aantoonbaar onjuist heeft verklaard, niet geloofwaardig voor. Overigens leidt het feit dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] niet expliciet het negatieve scenario heeft voorgespiegeld, niet zonder meer tot de conclusie dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] niet in het belang van [eiser] heeft gehandeld, omdat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] onweersproken heeft gesteld dat het gebruikelijk was om bij beleggingsproducten als de onderhavige te rekenen met een koersstijging van 10 %.

[Eiser] heeft aangevoerd dat het advies van [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] om de overeenkomst van 1997 over te sluiten geen juist advies was. Hij plaatst dit mede in het licht van een opmerking die [gedaagde sub 6] bij gelegenheid van de gehouden comparitie heeft gemaakt, te weten: “Natuurlijk zouden wij hier zelf ook niet slechter van worden.” [Gedaagde sub 6] heeft tijdens de comparitie uitgebreid uiteengezet waarom hij [eiser] heeft geadviseerd de overeenkomst over te sluiten. [Eiser] heeft deze uiteenzetting niet inhoudelijk betwist. Hij heeft slechts aangevoerd dat met hem niet is gesproken over oversluiting, dat hij daarmee niet heeft ingestemd en dat hij nimmer een bedrag heeft afgelost of de contractuele boete heeft betaald. Ook op dit punt is de verklaring van [eiser] echter aantoonbaar onjuist gebleken. [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] heeft immers een door [eiser] ondertekend stuk overgelegd, waarin is opgenomen dat [eiser] de overeenkomst van 1997 wenste op te zeggen en dat hij akkoord ging met de boete die wordt berekend voor het beëindigen van de overeenkomst (zie productie 5 bij de akte overlegging producties zijdens [gedaagden sub 2 tot en met sub 6]). Aldus dient er in rechte van uit gegaan te worden dat [eiser] op de hoogte was van de oversluiting. Dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] van deze oversluiting “niet slechter is geworden” kan niet leiden tot het oordeel dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten. Dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] beter wordt van de overeenkomsten die haar cliënten sluiten is immers inherent aan het vak van cliëntenremisier.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen op grond van de overeenkomst. De vordering tegen [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] en haar vennoten ligt dan ook evenals de vordering tegen Defam voor afwijzing gereed.

[Eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Defam en [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] worden voor ieder van hen begroot op:

Defam vordert in reconventie betaling van een bedrag van EUR 7.326,44, te vermeerderen met het bedongen rentepercentage van 9,6 % vanaf 30 maart 2005. Zij legt hieraan ten grondslag dat zij op 30 maart 2005 het aan [eiser] verstrekte krediet heeft opgezegd, aangezien [eiser] niet meer aan zijn betalingsverplichtingen voldeed. Slechts een gedeelte van het krediet is terugbetaald door middel van verrekening van de opbrengst van de aandelen. [Eiser] weigert ook na aanmaning het restantverschuldigde te betalen, aldus Defam. [eiser] heeft als verweer aangevoerd dat Defam in verzuim is, omdat zij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. [Eiser] stelt op grond hiervan dat hij bevoegd is zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst op te schorten, hetgeen hij vanaf januari 2005 heeft gedaan. Hij beroept zich in dit kader op artikel 6:59 BW. Hij heeft de opschorting aan Defam meegedeeld bij brief van zijn raadsman d.d. 2 februari 2005 (zie productie 7 bij de akte overlegging producties aan de zijde van [eiser]). Aangezien Defam aldus vanaf 2 februari 2005 in verzuim is, stelt [eiser] niet in verzuim te zijn geraakt door de brieven van Defam gedateerd 9 februari 2005 en 30 maart 2005 (zie productie 7 en 8 bij de akte overlegging producties zijdens Defam).

De rechtbank overweegt als volgt.

In conventie is geoordeeld dat hoewel Defam onrechtmatig heeft gehandeld [eiser] geen recht heeft op schadevergoeding, aangezien het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de gestelde schade ontbreekt. Dit betekent dat [eiser] geen opeisbare vordering op Defam heeft in de zin van artikel 6:52 BW. Hij heeft de nakoming van zijn verbintenis tot betaling van het restantverschuldigde dan ook niet bevoegdelijk opgeschort. Op grond hiervan is Defam niet in verzuim in de zin van artikel 6:59 BW. [Eiser] heeft voor het overige geen verweer aangevoerd tegen het gevorderde restantverschuldigde. De vordering in reconventie ligt dan ook voor toewijzing gereed. De gevorderde contractuele rente ligt als onweersproken eveneens voor toewijzing gereed.

[Eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Defam worden begroot op:

De rechtbank

in conventie

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Defam en [gedaagden sub 2 tot en met sub 6] voor ieder van hen tot op heden begroot op EUR 1.600,00,

verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

veroordeelt [eiser] om aan Defam te betalen een bedrag van EUR 7.326,44 (zevenduizend driehonderd zesentwintig euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van 9,6 % per jaar over het toegewezen bedrag vanaf 30 maart 2005 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Defam tot op heden begroot op EUR 192,00,

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2006.

w.g. griffier, w.g. rechter,