Rb. Zwolle-Lelystad, 19-10-2011, nr. 179515 - HA ZA 10-1715

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

CapitalP is een zelfstandige werkmaatschappij van USG People N.V. Zij levert payrolldiensten. Bij payrolling geeft een bedrijf zijn juridische werkgeverschap uit handen en komt het personeel in dienst van de betreffende payroll-onderneming, die alle specialistische juridische en administratieve aangelegenheden verzorgt.

[gedaagde] is gespecialiseerd in technische en administratieve dienstverlening voor en bij de overheid. Zij detacheert arbeidskrachten bij overheden en bij overheidsinstellingen en verzorgt de bijbehorende payrollservice. Tot mei 2010 verzorgde [gedaagde] de detachering van ongeveer 600 werknemers bij Agentschap NL, een onderdeel van de Rijksoverheid.

Het Rijk heeft in het kader van de Inhuur Flexibele Arbeidskrachten Rijk 2010 (IFAR 2010) eind 2009 een aanbesteding uitgeschreven voor het verrichten van payrolldienstverlening voor verschillende onderdelen, waaronder een aantal Agentschappen. De aanbestedingsprocedure heeft ertoe geleid dat aan CapitalP de opdracht tot het verrichten van payrolldienstverlening ten behoeve van het Rijk gedurende een periode van twee jaar is gegund. CapitalP diende de payrollmedewerkers over te nemen van de toenmalige leveranciers. In dat verband heeft CapitalP vanaf mei 2010 op gefaseerde wijze de werknemers van Agentschap NL, die voorheen in dienst waren van [gedaagde], overgenomen. Op die overname zijn de artikelen 7:662 e.v. BW van toepassing.

Door [gedaagde] is als secundaire arbeidsvoorwaarde een verzuimbonus ingevoerd. In het informatieblad betreffende de spaarloonregeling van [gedaagde] is over de verzuimbonus het volgende vermeld:

Op 11 oktober 2010 heeft CapitalP - na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam - ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag gelegd onder de ING Bank N.V. en onder het Agentschap NL ter verzekering van een vordering van EUR 824.710,-. Nadat ING Bank voor laatstgenoemd bedrag een bankgarantie heeft afgegeven ten gunste van CapitalP zijn de beslagen op 20 oktober 2010 opgeheven.

CapitalP vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

CapitalP baseert haar vorderingen - naast hetgeen onder de feiten is vermeld - op de volgende stellingen. De medewerkers die CapitalP van [gedaagde] heeft overgenomen hebben tijdens hun dienstverband bij [gedaagde] reserveringen opgebouwd voor vakantietoeslag en voor de verzuimbonus. In juni 2010 heeft [gedaagde] voor de laatste maal vakantietoeslag aan de payrollmedewerkers uitbetaald. Dat betekent dat de werknemers tussen 1 juni 2010 en het moment van de overgang van de onderneming tegelijkertijd met de aanspraak op salaris een aanspraak op vakantietoeslag hebben verworven. Voorts heeft [gedaagde] in maart 2010 voor de laatste maal de verzuimbonus aan de werknemers uitbetaald. Dit betekent dat de werknemers over de maanden tussen 1 januari 2010 en het moment van overgang naar evenredigheid een aanspraak op de verzuimbonus hebben verworven. [gedaagde] is verantwoordelijk voor de aanspraken op vakantietoeslag en verzuimbonus voor zover deze zijn opgebouwd in de periode dat de werknemers bij haar in dienst waren.

CapitalP heeft in maart en mei 2011 voor een totaalbedrag van EUR 732.078,- verplichtingen (met betrekking tot verzuimbonus en vakantietoeslag) voldaan aan de 588 vanuit [gedaagde] door overgang van onderneming overgekomen payrollmedewerkers. Voor dit bedrag is [gedaagde] op grond van artikel 7:663 BW naast CapitalP hoofdelijk aansprakelijk. Over dit bedrag heeft CapitalP ook werkgeverslasten afgedragen. De verplichting tot afdracht van deze werkgeverslasten is rechtstreeks gekoppeld aan het ontstaan van betalingsverplichtingen jegens payrollmedewerkers.

Op grond van artikel 6:10 BW is [gedaagde] jegens CapitalP aansprakelijk voor de verzuimbonus en de vakantietoeslag alsmede de daaruit voortvloeiende werkgeverslasten die zijn opgebouwd ten tijde van het dienstverband met [gedaagde]. Van belang is verder dat Agentschap NL aan CapitalP heeft bericht dat zij CapitalP niet wil compenseren nu zij meent de volledige personeelskosten plus een winstopslag aan [gedaagde] te hebben vergoed ten tijde van de samenwerking.

[gedaagde] betwist dat het recht op vakantietoeslag en het recht op een verzuimbonus vóór de transitie zijn ontstaan. Volgens haar ontstaat het recht op vakantietoeslag niet gaandeweg in de tijd, maar pas in de maand juni van elk jaar. Maatstaf voor de hoogte van de vakantietoeslag is het salaris in de maand juni. Aangezien voorafgaand aan de maand juni niet kan worden vastgesteld hoe hoog het salaris in de maand juni zal zijn, is de maatstaf voor het bepalen van de vakantietoeslag niet bekend, zodat het recht niet ontstaat. Ook het recht op de verzuimbonus ontstaat niet eerder en wordt niet eerder uitgekeerd dan in de maand maart van het daaropvolgende jaar. Een ontstaansvoorwaarde voor het recht op een verzuimbonus is bovendien dat de werknemer in die maand maart in dienst is bij [gedaagde]. Aan die voorwaarde voor het recht op een verzuimbonus voldoen de overgegane werknemers niet. In het met Agentschap NL overeengekomen tarief kwamen geen geoormerkte bestanddelen voor die terug te leiden waren naar toekomstige aanspraken van individuele werknemers, waarvoor een reservering werd aangehouden. Het tarief was afgestemd op het totaalpakket aan primaire en secundaire verplichtingen die [gedaagde] als werkgever nakwam. Ook de werkgeverslasten ontstaan pas op het moment waarop de vakantietoeslag en de verzuimbonus worden uitbetaald. Dat moment was in elk geval niet voor de transitie, aldus steeds [gedaagde].

De rechtbank stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 7:663 BW gaan alle op het tijdstip van de overgang van de onderneming voor een werknemer uit de tussen hem en de vervreemder bestaande arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van rechtswege over op de verkrijger van de onderneming. Slechts het bestaan van het recht of de plicht dient te worden aangetoond, opeisbaarheid is geen vereiste. (HR 21 april 1995, NJ 1995, 671; HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900, Abels). De grondgedachte van artikel 7:663 BW - en de aan dat artikel ten grondslag liggende EEG-richtlijn - is dat ter bescherming van de werknemer de bestaande arbeidsverhouding 'ongewijzigd' wordt voortgezet met de verkrijger van de onderneming. De regeling beoogt geen inbreuk te maken op de rechtsverhouding tussen de verkrijger en de vervreemder. Dat brengt mee dat de verkrijger die aan de werknemer een schuld heeft voldaan waarvoor de vervreemder voor de overgang ten opzichte van de werknemer aansprakelijk en draagplichtig was, de vervreemder kan aanspreken tot terugbetaling daarvan.

Gelet op de hiervoor weergegeven uitgangspunten kan in de onderhavige zaak CapitalP [gedaagde] aanspreken tot terugbetaling van schulden waarvoor [gedaagde] voor de overgang ten opzichte van die werknemers aansprakelijk was, indien en voor zover CapitalP die schulden aan de overgegane werknemers heeft voldaan.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de rechten op vakantietoeslag en verzuimbonus voor de overgang reeds bestonden, zoals CapitalP betoogt, dan wel of deze rechten pas later zijn ontstaan, zoals [gedaagde] meent.

vakantietoeslag

De bepaling uit de CAO, waaraan de werknemers hun recht op vakantietoeslag volgens [gedaagde] ontlenen, luidt:

Reeds uit deze bepaling volgt dat het recht op vakantietoeslag gedurende het jaar wordt opgebouwd. Dat blijkt voorts uit het feit dat op grond van artikel 17 WML (Wet Minimumloon en minimumvakantiebijslag) bij het einde van een dienstbetrekking aan de werknemer het bedrag aan vakantiegeld wordt uitbetaald, waarop hij op dat moment aanspraak heeft verworven.

Aangezien de aanspraak op vakantietoeslag is ontstaan voor het tijdstip van de overgang van onderneming, zijn CapitalP en [gedaagde] ingevolge artikel 7:663 BW gedurende een jaar hoofdelijk verbonden met betrekking tot de uitbetaling van de vakantietoeslag. Voor zover in de onderhavige zaak CapitalP vakantietoeslag heeft betaald, kan zij met succes een beroep doen op de regeling van de hoofdelijkheid uit de artikelen 6:10 en 6:12 BW, nu de schulden die zijn opgebouwd in de periode dat de werknemers in dienst waren van [gedaagde] haar niet aangaan.

Dat klemt te meer nu [gedaagde] heeft erkend dat zij aan Agentschap NL een uurtarief in rekening bracht dat was afgestemd het totaalpakket aan primaire en secundaire verplichtingen die op [gedaagde] als werkgever rustten. Dat betekent dat zij de vakantietoeslag reeds van Agentschap NL heeft ontvangen. Dat zij daarvoor geen geoormerkte reserveringen heeft gemaakt maakt dat niet anders.

verzuimbonus

De rechtbank overweegt dat bij de overgang van de werknemers van [gedaagde] naar CapitalP ingevolge de grondgedachte van artikel 7:663 BW de bestaande arbeidsverhouding ongewijzigd diende te worden voortgezet. Daarom diende ook de regeling met betrekking tot de verzuimbonus, nu het een secundaire arbeidsvoorwaarde betreft, te worden voortgezet alsof de werknemers in dienst waren gebleven bij [gedaagde]. In de visie van [gedaagde] bestond het recht op de verzuimbonus op het tijdstip van de overgang niet. Dat zou betekenen dat - op grond van artikel 7:663 BW - CapitalP de verzuimbonus niet had hoeven uitkeren. In dat artikel gaat het immers om rechten en verplichtingen die op het tijdstip van de overgang voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. Het resultaat zou zijn geweest dat werknemers in een slechtere positie zouden zijn geraakt dan zij zonder de overname waren geweest. De tijdens het dienstverband met [gedaagde] opgebouwde verzuimvrije periode konden zij nu immers niet verzilveren. Met andere woorden: zij zouden hun recht op de bonus dat zij hebben 'verdiend' door zich niet ziek te melden, hebben verloren door de overgang van onderneming. De zienswijze van [gedaagde] leidt derhalve tot een resultaat dat in strijd is met de grondregel van artikel 7:663 BW en moet worden verworpen.

Uit het vorenstaande volgt dat CapitalP ingevolge artikel 7:663 BW verplicht was de verzuimbonus uit te keren aan de werknemers die daarop recht zouden hebben gehad in het geval dat geen overgang van onderneming had plaatsgevonden alsmede dat CapitalP [gedaagde] kan aanspreken voor zover CapitalP de verzuimbonus aan de overgegane werknemers heeft uitgekeerd.

werkgeverslasten

CapitalP vordert ook door haar afgedragen werkgeverslasten over de vakantietoeslag en de verzuimbonus. [gedaagde] voert aan dat de werkgeverslasten pas ontstaan op het moment waarop de vakantietoeslag en de verzuimbonus aan de werknemer uitbetaald worden en dat die uitbetaling in elk geval niet voor de transitie heeft plaatsgevonden.

Nu de verplichting tot afdracht van de werkgeverslasten over de vakantietoeslag en de verzuimbonus rechtstreeks voortvloeit uit de verplichting tot betaling van de vakantietoeslag en de verzuimbonus, en - zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.3. is overwogen - slechts het bestaan van het recht of de plicht dient te worden aangetoond, bestond ook deze verplichting ten tijde van de overgang van onderneming. Voor zover deze werkgeverslasten door CapitalP zijn afgedragen, zijn de daarop betrekking hebbende bedragen toewijsbaar.

CapitalP heeft ter onderbouwing van de hoogte van haar vordering als productie 26 een lijst overgelegd met de namen van de werknemers die zijn overgegaan en de bedragen die zij aan die werknemers zegt te hebben overgemaakt. Tevens heeft zij vermeld welke bedragen aan werkgeverslasten zij daarover heeft afgedragen.

[gedaagde] betwist dat de door CapitalP in haar productie 26 vermelde bedragen door CapitalP zijn betaald c.q. afgedragen.

De rechtbank overweegt dat [gedaagde] weliswaar de juistheid van de door CapitalP gevorderde bedragen in twijfel trekt, maar dat zij geen feiten of omstandigheden heeft aangedragen ter ondersteuning van deze betwisting. Dat had wel op haar weg gelegen aangezien zij - in tegenstelling tot CapitalP - beschikt over alle personeelsdossiers (die zij overigens niet aan CapitalP wenst af te geven) zodat zij in de gelegenheid is de door CapitalP vermelde bedragen te controleren en daar gemotiveerd verweer tegen te voeren. Nu zij dat heeft nagelaten heeft zij haar verweer onvoldoende met feiten of omstandigheden onderbouwd, zodat dit moet worden verworpen.

De slotsom is dat de vorderingen sub A, B, C en D zullen worden toegewezen. Dat betekent dat een bedrag van EUR 493.212,34 (vakantietoeslag) + EUR 146.927,96 (werkgeverslasten over vakantietoeslag) + EUR 70.835,74 (verzuimbonus) + EUR 21.101,97 (werkgeverslasten over verzuimbonus) = EUR 732.078,- (afgerond) zal worden toegewezen.

CapitalP vordert wettelijke rente vanaf 1 november 2010. [gedaagde] heeft tegen dit deel van de vordering geen afzonderlijk verweer gevoerd. CapitalP heeft [gedaagde] bij brief van 29 september 2010 gesommeerd tot betaling en haar een termijn van vier dagen heeft gegund om te bevestigen dat zij aan de sommatie zou voldoen, zodat [gedaagde] (in elk geval) op 1 november 2010 in verzuim was. De rente zal daarom worden toegewezen als gevorderd.

personeelsdossiers

CapitalP vordert sub E. afgifte van personeelsdossiers. Zij stelt dat belangrijke historische informatie over ziekte, functioneren en arbeidsvoorwaarden verloren zal gaan indien zij niet de beschikking krijgt over de personeelsdossiers.

In dat verband voert [gedaagde] aan:

CapitalP vordert buitengerechtelijke kosten ad EUR 5.160,-. [gedaagde] heeft (ook) tegen dit deel van de vordering geen afzonderlijk verweer gevoerd. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen. Ook de gevorderde beslagkosten ad EUR 495,30 ex BTW zullen als niet betwist worden toegewezen. In totaal zal EUR 5.655,30 worden toegewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van CapitalP tot op heden begroot op

exploot dagvaarding EUR 87,93

vast recht EUR 3.490,00

advocaatkosten EUR 10.320,00 (4 x tarief EUR 2.580,-)

totaal EUR 13.897,93

De nakosten zullen worden toegewezen als in het dictum vermeld.