2.2.4.3.1 Structuur artikel 133 InsO

Artikel 133 InsO kent in lid 1 en 2 verschillende bepalingen omtrent de bewijslast. Lid 1 bevat de algemene regel ten aanzien van de bewijslast. In principe moet de bewindvoerder stellen en bewijzen dat de schuldenaar handelde met het vereiste opzet te benadelen en dat de wederpartij daarvan wist. Er bestaat geen wettelijke regel die met zich brengt dat het vereiste opzet aan de zijde van de schuldenaar wordt aangenomen of dat de wederpartij moet aantonen dat dit ontbrak. Wel bevat lid 1 een algemene regel die een omkering van de bewijslast met zich brengt ten aanzien van de vereiste wetenschap aan de zijde van de wederpartij van opzet van de schuldenaar. Deze bewijslast wordt omgedraaid (waarbij dus nog tegenbewijs mogelijk is)1 indien de wederpartij wist dat i) betalingsonmacht dreigde (drohte) én ii) dat de handeling schuldeisers benadeelde. Opvallend genoeg voorziet de wettelijke bepaling niet in een omkering van de bewijslast ten aanzien van het opzet aan de zijde van de schuldenaar.2

In toevoeging op lid 1 bevat lid 2 nog een nadere regel ten aanzien van de bewijslast voor het geval de handeling is verricht met een gerelateerde persoon als genoemd in artikel 138 InsO. Lid 2 is qua werking in tijd beperkt tot handelingen verricht binnen twee jaar voor de aanvraag. Lid 2 keert de bewijslast om indien de wederpartij een gerelateerde partij was en de handeling3 anders dan om niet4 tot directe benadeling van schuldeisers heeft geleid. In dit geval is niet vereist dat de bewindvoerder bewijst dat de schuldenaar opzettelijk zijn schuldeisers benadeelde.5 Dit leidt ertoe dat de bewindvoerder slechts hoeft te bewijzen dat een handeling heeft plaatsgevonden met een gerelateerde persoon die onmiddellijk tot benadeling heeft geleid. De wederpartij heeft wel de mogelijkheid tot tegenbewijs. Hij zal moeten bewijzen dat hij niet bekend was met een intentie aan de zijde van de schuldenaar om zijn schuldeisers te benadelen. Indien een handeling slechts middellijk tot benadeling heeft geleid, kan de bewindvoerder geen beroep doen op lid 2, ook niet in geval van gerelateerde partijen. Hierdoor wordt een belangrijk onderscheid gecreëerd binnen artikel 133 InsO ten aanzien van handelingen verricht met het opzet schuldeisers te benadelen. Indien de benadeling onmiddellijk wordt veroorzaakt en de wederpartij een gerelateerde persoon is, verschuift de bewijslast naar de gerelateerde wederpartij. Indien de benadeling op een middellijke wijze tot stand is gekomen, blijft de bewijslast bij de bewindvoerder.

De gekozen bewoordingen in lid 1 en vooral lid 2 kunnen tot verwarring leiden. Lid 1 geeft een algemeen bewijsvermoeden, waarbij lid 2 nog weer een separate bepaling bevat ten aanzien van handelingen met gerelateerde personen indien de handeling binnen twee jaren voor de aanvraag is verricht.6 Van belang is op te merken dat, indien een handeling niet aangetast kan worden op grond van lid 2 omdat deze meer dan twee jaren voor de aanvraag is verricht of anderszins niet onder lid 2 valt, een handeling dan nog wel op grond van artikel 133 lid 1 InsO kan worden aangetast. Lid 2 moet dan ook vooral gezien worden als een bepaling die de bewijslast voor de bewindvoerder verlicht, maar niet als een bepaling die een zelfstandige grond voor aantasting geeft.7