Hof Amsterdam, 26-02-2019, nr. 200.211.199/01

Ingevolge de wettelijke regelen omtrent erfopvolging bij versterf heeft erflater aldus tot zijn erfgenamen achtergelaten: genoemde heer [appellant 2] en genoemde heer [appellant 1] , ieder voor de helft (…)

Eerder opgemaakte verklaring van erfrecht. Onjuiste inschrijving Kadaster

Op één mei tweeduizend vijftien is (…) een verklaring van erfrecht inzake het overlijden van erflater opgemaakt (…). De inhoud en conclusie van gemelde verklaring van erfrecht van één mei tweeduizend vijftien is gezien het voorgaande onjuist en daarmee waardeloos. Onderhavige verklaring van erfrecht (de dato tien december tweeduizend vijftien) vervangt gemelde waardeloze verklaring van erfrecht (…).”

3. Beoordeling

In eerste aanleg hebben [appellanten] - voor zover nog van belang - gevorderd te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door zich mede met behulp van de hiervoor genoemde verklaring van erfrecht de nalatenschap toe te eigenen en door (voor hen nadelige) rechtshandelingen met betrekking tot deze nalatenschap te hebben verricht en tevens dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van vergoeding van de door hen daardoor geleden schade tot een bedrag van € 382.860,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de gevraagde verklaring voor recht toegewezen en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 96.251,03, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten, daaronder de beslagkosten begrepen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met zes grieven op. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt zestien grieven tegen het tussenvonnis en het eindvonnis geformuleerd.

De principale grieven strekken gezamenlijk tot de conclusie dat het door de rechtbank toegewezen bedrag aan schadevergoeding is gebaseerd op een onjuiste berekening, althans op een onjuist begrip van het accountantsrapport van NBC Van Roemburg en Partners accountants|adviseurs (hierna: NBC) van 25 november 2015. [appellanten] vorderen thans een bedrag van € 248.381,40 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 7 december 2016. Voor het overige concluderen zij tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Met grief 1 stellen [appellanten] het schadebedrag dat zij van [geïntimeerde] vorderen op € 248.381,40, zijnde een gesaldeerd bedrag waarin alle financiële transacties, waaronder alle uitgaven en inkomsten en de verkoop van de tot de nalatenschap behorende effectenportefeuille zijn verwerkt. Grief 2 tot en met 5 zien op de bedragen van € 87.737,48 aan inkomsten, € 5.843,55 aan pintransacties, € 73.851,47 aan ‘lopende verplichtingen’ en € 25.158,33 ter zake van een overboeking, die alle ten onrechte met het door [appellanten] gevorderde bedrag zijn verrekend. Immers, zo betogen [appellanten] , zijn al deze bedragen in het gesaldeerde bedrag verwerkt.

Grief 6 is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis.

De incidentele grieven 1 en 2 betogen - kort gezegd - dat [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld door de nalatenschap te aanvaarden. Grieven 3 en 4 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet heeft gehandeld uit hoofde van zaakwaarneming, zodat ook geen sprake is van een rechtvaardigingsgrond en hem geen vergoeding toekomt. Met grief 5 volhardt [geïntimeerde] in zijn stelling dat hij € 45.285,84 heeft aangewend om schuldeisers te voldoen en grieven 6 en 7 zijn gericht tegen de afwijzing van het bedrag van € 97.649,51 aan advocaatkosten en het bedrag van € 10.000,- aan betalingen aan [Y] B.V., een kantoor dat particulieren en het MKB van onder meer financieel advies voorziet. Met grief 8 klaagt [geïntimeerde] over de toewijzing van de kosten van het accountantsrapport ad € 2.310,50. Grief 9 klaagt over het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellanten] en grief 10 klaagt over het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van dreigende executieverkoop, zodat het beroep op voordeelstoerekening is afgewezen. Grief 11 grieft tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gebleken dat [appellanten] de kosten van een executeur testamentair of vereffenaar bespaard zijn gebleven zodat dergelijke kosten ook niet voor verrekening is aanmerking kunnen komen. Grief 12 betoogt dat de rechtbank ten onrechte de huurinkomsten niet heeft betrokken bij de voordeelstoerekening. Grief 13 ziet op het beroep op ongerechtvaardigde verrijking en grief 14 op het beroep op matiging.

Met grief 15 klaagt [geïntimeerde] over de toewijzing van € 97.251,03 en grief 16 strekt tot afwijzing van alle vorderingen.

Bij de bespreking van de grieven stelt het hof het volgende voorop.

[appellanten] hebben hun vordering zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gebaseerd op onrechtmatig handelen en ook het verweer van [geïntimeerde] is daarop gericht. Het bepaalde in artikel 1:207 lid 5 BW is eerst bij gelegenheid van pleidooi onderwerp van debat geweest. Op zichzelf hebben [appellanten] terecht aangevoerd dat de vaststelling van het vaderschap terugwerkende kracht heeft tot aan de geboorte van het kind en dat [geïntimeerde] zich niet kan beroepen op de aan die terugwerkende kracht gestelde beperkingen aangezien hij niet als derde kan worden aangemerkt (HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6150). In beginsel ontstaat dan ook door de vaststelling van het vaderschap voor [geïntimeerde] een verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen, behoudens voor zover hij daardoor niet is gebaat.

Het hof is echter van oordeel dat de manier waarop de vorderingen van [appellanten] zijn geformuleerd en toegelicht, eraan in de weg staat dat het hof die vorderingen onder aanvulling van rechtsgronden beoordeelt op de voet van artikel 1:207 lid 5 BW. Immers, ook na de vaststelling van het vaderschap in september 2015, en zelfs in hoger beroep, hebben zij gepersisteerd in het vorderen van schadevergoeding, hetgeen zich niet verhoudt met artikel 1:207 lid 5 BW als grondslag. Bovendien hebben [appellanten] hun eis niet gewijzigd maar tijdens het pleidooi uitdrukkelijk gepersisteerd bij hun vordering op grond van onrechtmatige daad. Het hof zal de zaak daarom beoordelen op de door [appellanten] gestelde grondslag van onrechtmatig handelen.

Het door [appellanten] gestelde onrechtmatig handelen bestaat er in dat [geïntimeerde] , hoewel hij sinds 19 april 2015 op de hoogte was van het feit dat [appellanten] aanspraak maakten op de nalatenschap en daartoe een verzoek tot vaststelling van het vaderschap zouden indienen, de nalatenschap op 30 april 2015 zuiver heeft aanvaard.

Voorts dat hij notaris Hiemstra een verklaring van erfrecht heeft laten opmaken, zonder melding te maken van afstammelingen die mogelijk aanspraak konden maken op de nalatenschap. Hij heeft hiermee gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Door de verkrijging van de verklaring van erfrecht heeft hij vervolgens de beschikking gekregen over de nalatenschap, terwijl hij wist dat hij daarop mogelijk geen recht had. Tot slot heeft hij het verzoek van de notaris om geen gebruik te maken van afgegeven verklaring van erfrecht niet gehonoreerd, aldus [appellanten] .

De rechtbank heeft [appellanten] daarin gevolgd en geoordeeld dat [geïntimeerde] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Tegen dit oordeel zijn de incidentele grieven 1 en 2 gericht.

[geïntimeerde] stelt daartoe dat het hem als erfgenaam te allen tijde vrij staat een nalatenschap te aanvaarden, ongeacht al het al dan niet bestaan van eventuele overige erfgenamen. Indien later blijkt dat er andere erfgenamen zijn dan bepaalt de wet wie aanspraak kan doen gelden met betrekking tot de nalatenschap. Dat de persoon die de nalatenschap heeft aanvaard, maar later geen erfgenaam blijkt te zijn, onrechtmatig heeft gehandeld, is nergens op gebaseerd en vindt geen steun in het recht.

Verder meent [geïntimeerde] dat de door [appellanten] genoemde omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat het handelen van [geïntimeerde] onrechtmatig was. [geïntimeerde] wijst er daarbij op dat uit niets bleek dat er enige zekerheid was dat [appellanten] de biologische kinderen van erflater waren. Zij waren op het moment van aanvaarden willekeurige derden. Voorts betwist hij dat op hem de verplichting rustte om de notaris te informeren over alle (al dan niet juridische) details van de zaak. Hij wist als niet-jurist niet welke gegevens de notaris van belang zou kunnen achten. Het is aan de notaris om de juiste vragen te stellen. Bovendien was de inhoud van de verklaring van erfrecht niet anders geweest in het geval [geïntimeerde] de notaris zou hebben verteld over de aanspraak van [appellanten] Ook dan was [geïntimeerde] op dat moment de enige erfgenaam geweest. Betwist wordt dat de notaris in dat geval de verklaring niet zou hebben afgegeven. Aan de andersluidende verklaring van de notaris kan geen waarde worden gehecht omdat die onder invloed van dreiging met aansprakelijkstelling is opgesteld. Tot slot raakte het advies van de notaris om geen gebruik te maken van de verklaring van erfrecht kant noch wal. Er moest immers veel gedaan worden om de waarde van de nalatenschap in stand te laten. Van [geïntimeerde] kon niet worden gevergd dat hij overal zijn handen van af zou trekken, aldus steeds [geïntimeerde] .

Het hof stelt vast dat ten tijde van het aanvaarden van de nalatenschap door [geïntimeerde] en het laten opmaken van de verklaring van erfrecht, [appellanten] inderdaad geen erfgenaam waren. Dat is eerst, met terugwerkende kracht, het geval geworden met de vaststelling van het vaderschap. Ten tijde van het aanvaarden van de nalatenschap was [geïntimeerde] , als erfgenaam, daartoe dan ook wettelijk bevoegd. Niettemin kan ook bevoegd handelen, onder omstandigheden, wel degelijk als onrechtmatig worden bestempeld. Het hof meent dat [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] en overweegt daartoe als volgt.

Allereerst was het bestaan van [appellanten] aan [geïntimeerde] bekend, evenals het feit dat zij pretendeerden de biologische kinderen van erflater te zijn. Dat dit op dat moment nog niet door een rechter was vastgesteld, doet daaraan niet af. [geïntimeerde] heeft hen zelf bij het ziekbed van erflater geroepen. [geïntimeerde] was ervan op de hoogte dat een vaderschapsactie werd ingesteld en dat bij het welslagen daarvan niet hij maar [appellanten] als enige erfgenamen zouden gelden.

Vast staat voorts dat de eerder door hem aangezochte notarissen hebben geweigerd de gevraagde verklaring van erfrecht af te geven. Weliswaar heeft [geïntimeerde] de weigering door notaris mr. J.F. [A] betwist en heeft hij gesteld boos te zijn geworden toen notaris [A] aandrong op een rapport over eventuele nakomelingen van een andere broer van [geïntimeerde] waarop [geïntimeerde] afzag van een opdracht aan notaris [A] , maar dat strookt niet met de verklaring van notaris [A] dat diens weigering was gebaseerd op de wetenschap dat [appellanten] de biologische kinderen van erflater waren en de mogelijkheid dat zij het vaderschap zouden willen laten vaststellen. Deze verklaring is zeer gedetailleerd en maakt melding van het feit dat notaris [A] van erflater had gehoord over het bestaan van [appellanten] en dat hij na hen te hebben ontmoet, overtuigd was van de bloedverwantschap. De betwisting van [geïntimeerde] dat notaris [A] weigerde te verklaring van erfrecht af te geven in verband met de mogelijke aanspraken van [appellanten] wordt, gelet op die verklaring van notaris [A] , als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Bovendien was volgens de eigen verklaring van [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg was ook notaris [B] niet bereid om de verklaring van erfrecht af te geven omdat zij meende dat er gelet op de aanwezigheid van (mogelijke) afstammelingen, een convenant moest komen.

Vast staat voorts dat [geïntimeerde] daarna notaris Hiemstra heeft aangezocht en hem niet op de hoogte heeft gesteld van het bestaan van [appellanten] en van hun ingestelde vaderschapsactie. Zijn stelling dat hij niet kon weten dat deze informatie voor de notaris van belang zou kunnen zijn, snijdt gelet op het voorgaande geen hout.

In het licht van het voorgaande is ook de betwisting door [geïntimeerde] dat notaris Hiemstra, als hij had geweten dat er een vaderschapsactie aanhangig was, de gevraagde verklaring van erfrecht had geweigerd, onvoldoende onderbouwd. Niet alleen heeft notaris Hiemstra zelf verklaard in dat geval de verklaring geweigerd te hebben, maar ook hebben de beide notarissen die wel op de hoogte waren van die informatie hun ministerie daadwerkelijk geweigerd. Anders dan [geïntimeerde] suggereert stond het die notarissen in dit geval vrij om, gezien artikel 21 lid 2 Wet op het notarisambt, hun ministerieplicht te weigeren, in het belang van de (mogelijke) afstammelingen.

Of notaris Hiemstra [geïntimeerde] heeft geadviseerd om de verklaring van erfrecht niet te gebruiken nadat hij op de hoogte werd gesteld van de twee mogelijk biologische kinderen, hetgeen [geïntimeerde] betwist, is in dit verband niet relevant.

Het lag aldus wel degelijk op de weg van [geïntimeerde] om, met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van [appellanten] , de notaris op de hoogte te stellen van hun bestaan en hun aanspraak op de nalatenschap. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat dit van hem niet kon worden gevergd omdat van hem actie verlangd werd teneinde de waarde van de nalatenschap te bewaren, vormt dit geen rechtvaardiging voor het achterhouden van deze cruciale informatie. Er stonden hem ter bescherming van het belang van de boedel andere mogelijkheden open. Er had bijvoorbeeld een bewindvoerder als bedoeld in artikel 4:157 BW kunnen worden aangesteld.

Door onder deze omstandigheden een verklaring van erfrecht te laten opstellen, en daarvan gebruik te maken, heeft [geïntimeerde] daadwerkelijk (als enige) de beschikking gekregen over de nalatenschap en daarmee gehandeld naar eigen goeddunken, in de wetenschap dat waarschijnlijk later zou blijken dat hij geen rechten op de nalatenschap kon doen gelden. Op deze wijze heeft hij de mogelijkheid geschapen om gelden aan de – naar later bleek aan [appellanten] toekomende – nalatenschap te onttrekken. Daarmee heeft hij gehandeld in strijd met het belang van [appellanten] Grieven 1 en 2 in het incidenteel appel falen.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat hij handelde uit hoofde van zaakwaarneming, hetgeen het onrechtmatige karakter aan zijn handelen zou ontnemen. De rechtbank heeft dat betoog verworpen. Incidentele grief 3 is daartegen gericht.

[geïntimeerde] stelt dat hij het niet kon aanzien dat de nalatenschap volledig stuurloos was en zich daarom als zaakwaarnemer heeft opgeworpen, voor zover hij al niet als erfgenaam zou hebben te gelden. Op die grond heeft hij de beleggingsportefeuille verkocht en de opbrengst aangewend om de betalingsachterstand jegens diverse banken in te lopen. Deze grief faalt.

Van zaakwaarneming is sprake als de zaakwaarnemer zich willens en wetens en op redelijke grond inlaat met de behartiging van eens anders belang, zonder de bevoegdheid daartoe aan een rechtshandeling of een elders in de wet geregelde rechtsverhouding te ontlenen. Op zichzelf is denkbaar dat het verrichten van beheershandelingen ten aanzien van de nalatenschap, in de periode waarin nog niet vaststaat wie op die nalatenschap aanspraak kan maken, gekwalificeerd kan worden als zaakwaarneming. Immers, op dat moment wordt gehandeld in het belang van de

– nader te bepalen – rechthebbende. Het onrechtmatig handelen dat [geïntimeerde] wordt verweten bestaat echter uit het aanvaarden van de nalatenschap en het verkrijgen en gebruiken van een verklaring van erfrecht waarin hij als enige erfgenaam wordt vermeld, waardoor hij als enige en definitief kon beschikken en heeft beschikt over de nalatenschap. Dit handelen kan niet kan worden beschouwd als de behartiging van eens anders belang. Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat aanvaarding van de nalatenschap de enige manier was om, in het belang van de boedel, beheershandelingen te kunnen verrichten, kan hij daarin niet worden gevolgd.

Van zaakwaarneming die het onrechtmatig karakter aan de aanvaarding en het laten opstellen en gebruik maken van de verklaring van erfrecht ontneemt, is dan ook geen sprake.

[geïntimeerde] stelt dat [appellanten] met de door hem verrichte zaakwaarneming hebben ingestemd. Het hof begrijpt deze stelling van [geïntimeerde] aldus dat [appellanten] hebben goedgevonden dat [geïntimeerde] alle door hem noodzakelijk geachte beheershandelingen verrichtte. [appellanten] hebben deze instemming betwist. Uit de correspondentie waarnaar [geïntimeerde] verwijst, blijkt geenszins van een dergelijke ‘card blanche’ van [appellanten] Dat zij de beslissing omtrent de uitvaart grotendeels aan [geïntimeerde] overlieten, biedt daarvoor in elk geval geen steun. Sterker nog, volgens eigen zeggen van [geïntimeerde] wensten [appellanten] op de hoogte gehouden te worden van door [geïntimeerde] verrichte handelingen. Weliswaar biedt [geïntimeerde] bewijs aan van zijn stellingen op dit punt, maar bij gebreke van een concrete stelling die, indien bewezen, de door [geïntimeerde] bedoelde instemming ondersteunt, wordt dit bewijsaanbod verworpen. Grief 4 in incidenteel appel faalt daarmee eveneens.

Het voorgaande laat evenwel onverlet dat voor zover de handelingen van [geïntimeerde] de nalatenschap ten goede zijn gekomen, en hij daarvoor kosten heeft moeten maken, die anders voor rekening van de boedel zouden zijn gekomen, zulks van invloed is op de vast te stellen hoogte van de schade. Het hof komt hierop terug bij de bespreking van de schade en het beroep op voordeelsverrekening.

[appellanten] stellen - kort samengevat - dat als gevolg van het onrechtmatig handelen aan hen een lager bedrag aan nalatenschap is toegevallen dan waarop zij rechtens aanspraak hebben.

Zij hebben hun vordering onderbouwd met het accountantsrapport van NBC. Onderzocht is welke financiële transacties hebben plaatsgevonden met betrekking tot de nalatenschap in de periode van 28 maart tot en met 15 oktober 2015. [appellanten] hebben verwezen naar de in hoger beroep overgelegde producties 8, 9 en 10 en hebben die overzichten toegelicht. Uit productie 10 blijkt in het bijzonder welke transacties [geïntimeerde] heeft uitgevoerd en van welke rekeningen desbetreffende betalingen zijn gedaan. Dit betreft een totaalbedrag van € 402.397,75. Uit productie 9 volgt dat [geïntimeerde] een bedrag van € 360.385,09 heeft uitgegeven ten laste van de nalatenschap, waarop in mindering wordt gebracht het bedrag van € 112.003,69 dat door hem via de derdenrekening van zijn advocaat is terugbetaald. Dit leidt tot het gevorderde bedrag van € 248.381,40. De rechtbank had dus niet mogen komen tot verdere verrekeningen, aangezien deze al bij de berekening zijn betrokken, aldus [appellanten]

Meer in het bijzonder wijzen [appellanten] op de in productie 9 genoemde inkomsten huren (€ 72.594,33) en inkomsten overig (€ 15.141,15), zodat ten onrechte een bedrag van € 87.737,48 door de rechtbank is verrekend. Ook het bedrag van

€ 5.843,55 aan pintransacties is in het saldo van financiële transacties opgenomen.

Ook de lopende verplichtingen ad € 73.851,47, die door de rechtbank in mindering zijn gebracht op het schadebedrag, zijn in de kolom ‘Uitgaven huishoudelijk’ in productie 9 al in de berekening betrokken. Dat geldt eveneens voor de kolom ‘Overboeking [bank] ’ ad € 25.158,33. Dit is een onderdeel van het totale saldo.

Tot slot moet het behaalde voordeel door de verkoop van de beleggingsportefeuille niet in mindering worden gebracht op het gevorderde bedrag omdat de totale opbrengst van de portefeuille, inclusief het vermeende voordeel, in het saldo is verwerkt, aldus [appellanten]

Het hof is van oordeel dat [appellanten] hun stellingen met dit rapport en de toelichting daarop deugdelijk hebben onderbouwd. [geïntimeerde] heeft de juistheid van dit rapport onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof neemt de bevindingen van NBC daarom eveneens tot uitgangspunt.

Wel betwist [geïntimeerde] dat de pintransacties die in dit overzicht zijn verwerkt door hem zijn verricht. Hij stelt daartoe, onder meer, dat de vriendin van erflater de enige was die in bezit was van de bankpassen. Dit is niet, althans onvoldoende door [appellanten] weerlegd. Zonder nadere toelichting kan het hof uit het NBC-rapport niet afleiden door wie de pintransacties zijn verricht. De overige bevindingen zijn door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende feitelijk en concreet weersproken. Het in dat rapport genoemde bedrag aan onttrekkingen door [geïntimeerde] moet derhalve met een bedrag van € 5.843,55 worden verminderd.

De bevindingen van NBC leiden tot de conclusie dat van alle onttrekkingen door [geïntimeerde] in de onderzochte periode een bedrag van (€ 248.381,40 minus € 5.843,55 =)

€ 242.537,85 niet ten goede is gekomen aan de nalatenschap, noch in de vorm van voldoening van lopende verplichtingen noch als andersoortig voordeel. [geïntimeerde] heeft daartegenover onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de nalatenschap bij die onttrekkingen is gebaat.

[geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat de door hem onttrokken bedragen, in het bijzonder een bedrag van ongeveer € 45.000,-, zijn aangewend om schuldeisers te voldoen, maar uit de door hem bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep overgelegde bankafschriften kan niet worden afgeleid op welke schulden van de nalatenschap deze betalingen precies betrekking hebben.

In dit overzicht komen diverse betalingen aan [Y] voor. [geïntimeerde] heeft, gelet op het verweer van [appellanten] , onvoldoende toegelicht voor welke werkzaamheden deze betalingen zijn gedaan, en dat en waarom die kosten anders door [appellanten] gemaakt hadden moeten worden. Die kosten kunnen dan ook niet als voldoening van een schuld van de nalatenschap worden beschouwd.

[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat hij een bedrag van ruim € 90.000,- aan advocaatkosten heeft moeten betalen. Met [appellanten] is het hof van oordeel dat dit bedrag de boedel niet heeft gebaat, maar [geïntimeerde] zelf. Immers, de vaststelling van de rechtbank dat dat deze kosten betrekking hebben op namens [geïntimeerde] gevoerde procedures tegen [appellanten] wordt niet weersproken. Deze werkzaamheden strekten derhalve niet ten voordele van de nalatenschap maar ter behartiging van de persoonlijke belangen van [geïntimeerde] , ook al hebben die werkzaamheden niet geleid tot de door hem gewenste uitkomst.

Ook de overige betalingen kunnen, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in verband worden gebracht met schulden van de nalatenschap. Bovendien zijn onttrekkingen die hebben gestrekt tot voldoening aan lopende verplichtingen in het overzicht van NBC verwerkt. [geïntimeerde] heeft niet gesteld, noch onderbouwd dat de door hem verrichte betalingen, voor zover die al strekten tot voldoening van schulden van de nalatenschap, in dit rapport niet zijn verwerkt.

Op grond van het voorgaande stranden de incidentele grieven 5, 6 en 7. Tevens stuiten daarop zijn grieven 11 en 12 af.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] een lijst overgelegd met werkzaamheden die hij ten behoeve van de nalatenschap zou hebben verricht. Voor zover die werkzaamheden kosten met zich hebben gebracht zouden die mogelijkerwijs ten laste van de nalatenschap kunnen komen. Nu [geïntimeerde] echter onvoldoende concreet heeft gesteld en onderbouwd dat en welke kosten hij in dat verband heeft gemaakt, kan het hof niet concluderen tot enige betalingsverplichting aan de zijde van [appellanten] Het beroep op voordeelsverrekening faalt reeds om die reden eveneens.

Met de incidentele grief 10 klaagt [geïntimeerde] over de overweging van de rechtbank dat niet is gebleken dat executie door de bank aanstaande was. Hij doet een concreet bewijsaanbod op dit punt. Naar het oordeel van het hof kan deze grief echter niet tot vernietiging van het vonnis leiden. [geïntimeerde] veronderstelt, getuige de toelichting op de grief, dat hem wordt verweten dat hij, ter afwending van de executie, tot betaling is overgegaan terwijl hij daarmee juist executie en waardedaling heeft voorkomen. Uit het hierboven overwogene volgt dat [geïntimeerde] niet wordt verweten dat hij boedelschulden heeft voldaan. Betalingen ter delging van boedelschulden zijn in de saldering betrokken. De grief faalt dan ook bij gebrek aan belang en het bewijsaanbod wordt als niet terzake dienend verworpen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door [geïntimeerde] onttrokken bedrag van € 242.537,85 gekwalificeerd moet worden als de door [appellanten] geleden schade als gevolg van de onttrekkingen door [geïntimeerde] . De principale grieven treffen in zoverre doel. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake, nu [appellanten] met terugwerkende kracht aanspraak kunnen maken op het volledige bedrag van de nalatenschap.

Anders dan door [geïntimeerde] is betoogd, is het hof van oordeel dat de kosten voor het accountantsrapport van NBC zijn aan te merken als redelijke kosten ter vaststelling van de schade, zodat de daartegen gerichte grief 8 in incidenteel appel faalt.

Het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld van [appellanten] kan evenmin slagen. [geïntimeerde] wijst in dat verband op het feit dat een deel van de schade is veroorzaakt doordat de advocaat van [appellanten] agressief, grensoverschrijdend en proceslustig te werk is gegaan. En voorts hebben [appellanten] de situatie dat [geïntimeerde] erfgenaam werd zelf laten ontstaan, door niet eerder te laten vaststellen dat zij afstammelingen waren van erflater.

Allereerst is niet toegelicht welke thans gevorderde schade het gevolg zou zijn van het gedrag van de advocaat van [appellanten] , zodat het verweer daarop reeds strandt. En voorts kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in zijn betoog dat het feit dat het vaderschap niet vóór de dood van erflater vaststond, kan worden beschouwd als een omstandigheid als bedoeld in artikel 6:101 BW. Zonder het onrechtmatig handelen van erflater zou die omstandigheid op zichzelf immers niet tot de thans gevorderde schade hebben geleid.

Met incidentele grief 14 klaagt [geïntimeerde] over de verwerping van zijn beroep op matiging. Hij verwijst daartoe naar de omstandigheden die hij in eerste aanleg heeft aangevoerd, te weten het feit dat hij nooit een bedrag heeft willen wegmaken, dat partijen familie van elkaar zijn en dat [geïntimeerde] het bedrag niet tot zijn beschikking heeft, terwijl [appellanten] een nalatenschap van ettelijke miljoenen hebben ontvangen. Daarnaast is de vrouw van [geïntimeerde] ernstig ziek en zou een veroordelend vonnis schadelijk zijn voor haar herstel. Dit zou er bijvoorbeeld toe leiden dat zij het huis moet verlaten.

Het hof oordeelt dat voor rechterlijke matiging aanleiding bestaat indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De omstandigheden dat [geïntimeerde] geen kwade intenties had en dat partijen familie zijn, leiden niet tot die conclusie. Dat [geïntimeerde] het geld niet beschikbaar heeft, geeft op zichzelf evenmin aanleiding tot matiging, zelfs niet in aanmerking nemend dat [appellanten] een aanzienlijke erfenis hebben gekregen.

De stelling, tot slot, dat een veroordeling, met als gevolg een gedwongen verlaten van het huis, het herstel van de echtgenote van [geïntimeerde] zou schaden, is niet nader toegelicht noch onderbouwd, zodat het beroep op matiging wordt verworpen.

De slotsom luidt dat de principale grieven grotendeels slagen. De incidentele grieven kunnen niet tot vernietiging leiden. Het eindvonnis waarvan beroep zal - omwille van de leesbaarheid - worden vernietigd voor zover het de veroordeling onder 3.2 betreft en het gevorderde bedrag van € 242.537,85 zal alsnog worden toegewezen. In eerste aanleg vorderden [appellanten] wettelijke rente met ingang van twee weken na het te wijzen vonnis. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen met ingang van veertien dagen na betekening van het vonnis. In hoger beroep hebben [appellanten] wettelijke rente gevorderd met ingang van 7 december 2016, zijnde de datum van het vonnis. Nu de vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen dat is gepleegd vóór die datum en de schade eveneens is ingetreden vóór die datum, zal de rente worden toegewezen met ingang van 7 december 2016.

Voor het overige wordt het vonnis bekrachtigd.

[geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel, alsook in de kosten van het incident in hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het bestreden eindvonnis voor zover het bepaling 3.2 van het dictum betreft;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 242.537,85, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 december 2016 tot aan de dag der volledige voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, het incident daaronder begrepen, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.725,31 aan verschotten en € 9.051,50 voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.F. Aalders en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.

wonend de [woonplaats] ,

2. [verweerder 2] ,

wonend te [woonplaats] , [land] ,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

verweerders in het incident,

advocaat: mr. C. Ravesteijn te Amsterdam.

Partijen worden hierna [eiser] , [verweerder 1] , [verweerder 2] en (gezamenlijk) [verweerders] genoemd.

[verweerders] zijn bij dagvaarding van 3 maart 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2016 onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [verweerders] als eisers en [eiser] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven, alsmede producties.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van [eiser] , met producties;

- memorie van antwoord in het incidenteel appel van [verweerders]

[eiser] heeft vervolgens een incidentele memorie tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, met producties, genomen.

hebben in het incident een memorie van antwoord genomen.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 september 2017 doen bepleiten, [verweerders] door mr. Ravesteijn voornoemd en [eiser] door mr. A.L. op ’t Hoog, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [eiser] heeft nog producties in het geding gebracht.

[verweerders] hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis ter zake van het door de rechtbank toegewezen bedrag zal vernietigen en aan hen een bedrag van € 248.381,40, te vermeerderen met wettelijke rente, zal toewijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure in hoger beroep, waarin begrepen nakosten.

[eiser] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het door [verweerders] gevorderde zal worden afgewezen en in het incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerders] alsnog volledig zal afwijzen, hen zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [eiser] uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan hen heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en [verweerders] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten.

In het incidenteel appel hebben [verweerders] geconcludeerd tot afwijzing van het door [eiser] daarin gevorderde, met kostenveroordeling.

Beide partijen hebben in het hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Bij gelegenheid van het pleidooi op 11 september 2017 is arrest in het incident gevraagd.

Het gaat in deze zaak - samengevat en voor zover in het incident van belang - om het volgende.

[verweerder 1] en [verweerder 2] zijn geboren uit een affectieve relatie tussen [vader van verweerder 1 en 2 ] en [moeder van verweerder 1 en 2] . Zij zijn door [vader van verweerder 1 en 2 ] niet als zijn zonen erkend. [eiser] is de broer van [vader van verweerder 1 en 2 ] .

[vader van verweerder 1 en 2 ] is overleden op 28 maart 2015. Op 19 april 2015 hebben [verweerders] [eiser] te kennen gegeven dat zij aanspraak willen maken op de nalatenschap van [vader van verweerder 1 en 2 ] . Die nalatenschap is door [eiser] op 30 april 2015 zuiver aanvaard.

[eiser] heeft door notaris [Notaris] (verder: de notaris) een verklaring van erfrecht laten opstellen - welke door de notaris is gepasseerd bij akte van 1 mei 2015 - waarin [eiser] als enig erfgenaam van de nalatenschap wordt vermeld.

In een procedure ten overstaan van de rechtbank Noord-Holland is het vaderschap van [vader van verweerder 1 en 2 ] ten aanzien van [verweerder 1] en [verweerder 2] vastgesteld.

In latere correspondentie heeft de notaris verklaard dat hij door [eiser] bij het opstellen van de verklaring van erfrecht niet is geinformeerd over het (mogelijke) bestaan van twee biologische kinderen van [vader van verweerder 1 en 2 ] en dat hij - wanneer hij daarvan door [eiser] op de hoogte was gesteld - de betreffende verklaring niet zou hebben afgegeven. Hij heeft bovendien verklaard dat hij, nadat hij hiervan alsnog op de hoogte is geraakt, [eiser] heeft geadviseerd van die verklaring vooralsnog geen gebruik te maken.

In de procedure in eerste aanleg hebben [verweerders] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eiser] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door zich - mede met behulp van de hiervoor genoemde verklaring van erfrecht - de nalatenschap toe te eigenen en door (voor hen nadelige) rechtshandelingen met betrekking tot deze nalatenschap te hebben verricht en dat [eiser] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de daardoor door hen geleden schade. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 7 december 2015 voor recht verklaard dat [eiser] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en hem veroordeeld tot betaling ter zake van schadevergoeding aan [verweerders] van een bedrag van € 96.251,03, te vermeerderen met rente en kosten. De veroordelingen zijn door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[eiser] vordert in het incident dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst. Volgens [eiser] heeft de executie - omdat verhaal wordt gezocht op de door hem en zijn echtgenote bewoonde woning en de executie is overgenomen door Nationale-Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij N.V. (verder: Nationale Nederlanden) als hypotheekhouder - vanwege de daarmee gepaard gaande gedwongen verhuizing ernstige gevolgen voor hun gezondheid omdat hij en zijn echtgenote ernstig ziek zijn (geweest). Verder is de kans dat het incidenteel appel slaagt en de veroordeling in het eindvonnis wordt vernietigd - gelet op de inhoud van een door prof. mr. L.C.A. Verstappen (verder: prof. Verstappen) in deze zaak aan hem uitgebracht advies - bijzonder groot. Daarbij bieden de door de [verweerders] beslagen objecten ook voldoende verhaal en heeft de executie (toch al) sinds december 2016 stilgelegen, zodat er geen kenbaar belang bestaat bij de onmiddellijke tenuitvoerlegging, aldus [eiser] .

[verweerders] betogen dat [eiser] in zijn incidentele vordering niet ontvankelijk is aangezien de executie waarvan [eiser] schorsing verzoekt (verhaal op de woning van [eiser] en zijn echtgenote) is overgenomen door Nationale Nederlanden en dus ook tegen Nationale Nederlanden moet worden gericht. Wat betreft de gestelde gronden van executie stellen zij dat de gestelde ziekte(n) op geen enkele wijze is (zijn) onderbouwd - anders dan door eigen verklaringen - en dat de (gestelde) ziekte van de echtgenote van [eiser] ook al door de rechtbank is meegewogen. Zij betwisten dat de kans van het slagen van het incidenteel hoger beroep zeer groot is en dat de beslagen objecten voldoende verhaal zouden bieden. Onjuist is verder dat ter zake van de executie op het woonhuis van [eiser] geen actie zou zijn/worden ondernomen. Nationale Nederlanden heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld deze woning tegen de marktwaarde te verkopen.

De vraag waar het in dit incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep op de voet van artikel 351 Rv. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC5012) voorop dat bij de beoordeling van een dergelijke vordering het volgende geldt: (i) de eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis; (ii) de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven; (iii) bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing; (iv) bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld, geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarbijvoorraad-verklaring. Dit kan anders zijn indien het vonnis, waarvan beroep is ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten en omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen, die meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

Het hof passeert de stelling van [verweerders] dat [eiser] niet-ontvankelijk is in de door hem in het incident gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging omdat hij deze vordering had moeten richten tegen Nationale Nederlanden. In het in de hoofdzaak bestreden vonnis is [eiser] veroordeeld tot betaling van een geldsom en het is - zoals het hof ook uit het petitum van de incidentele memorie van [eiser] begrijpt - de tenuitvoerlegging van die veroordeling waarvan de schorsing wordt verzocht. Ingevolge artikel 351 Rv dient [eiser] zich daarvoor in deze procedure tot het hof te wenden. Dat daartoe verhaal is gezocht op de woning van [eiser] en dat Nationale Nederlanden feitelijk die executie heeft overgenomen, maakt dit niet anders.

Nu het gaat om de veroordeling tot betaling van een geldsom, is het belang van [verweerders] bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring - zoals hiervoor aangeduid - in beginsel gegeven. Hetgeen [eiser] daartegen heeft aangevoerd acht het hof onvoldoende om de gevorderde schorsing ex artikel 351 Rv toe te wijzen. Daargelaten dat door [eiser] in het incident niet (onderbouwd) is gesteld dat hij niet over mogelijkheden beschikt om op andere wijze (dan door verkoop van de woning) te voldoen aan de in het vonnis uitgesproken veroordeling, is de door hem gestelde ziekte van zijn echtgenote reeds in eerste aanleg door de rechtbank meegewogen (in het kader van een beroep op matiging van de toe te wijzen schadevergoeding). Ook heeft [eiser] - waar dat wel op zijn weg lag - geen enkele onderbouwing gegeven omtrent de actuele stand van zaken, de aard en ernst van de gestelde ziekte(n) en de (mogelijke) gevolgen daarop van een (eventuele) executie. Het bewijsaanbod ter zake is evenmin voldoende specifiek en wordt door het hof om die reden gepasseerd. Ook het beroep op het advies van prof. Verstappen kan [eiser] niet baten, omdat de kans van slagen van zijn (incidenteel) hoger beroep bij de door het hof te maken beoordeling in het incident in beginsel buiten beschouwing dienen te blijven. De inhoud van het rapport van Verstappen acht het hof - mede gelet op hetgeen [verweerders] naar aanleiding daarvan hebben aangevoerd - ook niet zodanig dat op dit uitgangspunt in deze zaak een uitzondering zou moeten worden gemaakt. Van een kennelijke misslag is het hof niet gebleken.

De stelling ten slotte dat door de gelegde beslagen voldoende zekerheid bestaat, wordt eveneens gepasseerd. Ook deze stelling is verder niet onderbouwd en miskent bovendien dat dit het - bij veroordeling tot betaling van een geldsom aan te nemen - belang van [verweerders] bij onmiddellijke tenuitvoerlegging onverlet laat. Dat tot op heden geen tenuitvoerlegging heeft plaatsgevonden, neemt dat belang evenmin weg.

De door [eiser] gevorderde schorsing ex artikel 351 Rv zal worden afgewezen. [eiser] zal te zijner tijd bij gelegenheid van het eindarrest in de hoofdzaak worden veroordeeld in de kosten van het incident in hoger beroep.

De hoofdzaak is inmiddels afgeconcludeerd en zal worden verwezen voor arrest.

Het hof:

in het incident:

wijst de door [eiser] gevorderde schorsing ex artikel 351 Rv af;

houdt de beslissing over de proceskosten in het incident aan tot het arrest in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2018 voor arrest in de hoofdzaak.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.F. Aalders en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.