HvJ EU, 12-09-2013, nr. C-660/11, nr. C-8/12

Tot de wijzigingen van de geldende wettelijke regeling, in 2002, konden exploitanten die waren opgericht in de vorm van kapitaalvennootschappen waarvan de aandelen op de gereglementeerde markten waren genoteerd, geen concessie voor kansspelen krijgen. Die exploitanten waren bijgevolg uitgesloten van de aanbestedingen voor de verlening van concessies die plaatsvonden in 1999. Het Hof heeft met name in het arrest van 6 maart 2007, Placanica e.a. (C-338/04, C-359/04 en C-360/04, Jurispr. blz. I-1891), geoordeeld dat die uitsluiting in strijd was met de artikelen 43 EG en 49 EG.

Wetsdecreet nr. 223 van 4 juli 2006 houdende spoedmaatregelen voor het economische en sociale herstel en voor de beheersing en de beperking van de overheidsuitgaven en maatregelen op het gebied van de belastinginkomsten en de strijd tegen de belastingfraude, omgezet bij wet nr. 248 van 4 augustus 2006 (GURI nr. 18 van 11 augustus 2006; hierna: ‘decreet Bersani’), heeft de kansspelsector in Italië hervormd, met als doel deze in overeenstemming te brengen met de eisen die voortvloeien uit het Unierecht.

Artikel 38 van het decreet Bersani, ‘Maatregelen tegen illegale kansspelen’, bepaalt in lid 1 dat vóór 31 december 2006 een aantal maatregelen moet worden vastgesteld ‘teneinde de verspreiding van onregelmatige en illegale kansspelen en belastingontwijking en -ontduiking in de kansspelsector tegen te gaan, alsook de bescherming van de speler te waarborgen’.

Artikel 38, leden 2 en 4, van het decreet Bersani voert de nieuwe regels in voor het aanbieden van kansspelen die betrekking hebben op, enerzijds, andere evenementen dan paardenrennen en, anderzijds, paardenrennen. Meer in het bijzonder:

Het stelsel van concessies is gekoppeld aan een stelsel van politievergunningen, dat wordt geregeld bij Regio decreto nr. 773 van 18 juni 1931 — Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (koninklijk besluit nr. 773 houdende goedkeuring van de gecoördineerde tekst van de wetten inzake openbare veiligheid) (GURI nr. 146 van 26 juni 1931), zoals gewijzigd bij artikel 37, lid 4, van wet nr. 388 van 23 december 2000 (gewoon supplement bij GURI nr. 302 van 29 december 2000; hierna: ‘koninklijk besluit’).

Overeenkomstig artikel 88 van dat koninklijk besluit kan een politievergunning — waaraan een aantal controles van de persoonlijke en professionele kwaliteiten van de aanvrager voorafgaan — in de kansspelsector slechts worden verleend aan wie een concessie bezit. De Italiaanse regeling bevat voorts strafrechtelijke sancties tot een jaar gevangenis voor wie zonder concessie of politievergunning kansspelen aan het publiek aanbiedt.

De bepalingen van het decreet Bersani zijn uitgevoerd in aanbestedingsprocedures die de AAMS uitschreef in de loop van 2006. De documenten van de aanbestedingsprocedure bevatten in het bijzonder een bestek met acht bijlages en de modelovereenkomst tussen de AAMS en de begunstigde van de concessie voor kansspelen betreffende andere evenementen dan paardenrennen (hierna: ‘modelovereenkomst’).

Overeenkomstig artikel 23, lid 3, van de modelovereenkomst verklaart de AAMS de concessie vervallen indien de concessiehouder, direct of indirect, op Italiaans grondgebied of door middel van internetsites die zich buiten het Italiaanse grondgebied bevinden, kansspelen exploiteert die vergelijkbaar zijn met openbare kansspelen of met andere kansspelen die door de AAMS worden beheerd, of kansspelen exploiteert die in Italië verboden zijn.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 49 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling op grond waarvan ondernemingen die activiteiten inzake kansspelen wensen uit te oefenen, behalve over een door de staat verleende concessie voor de uitoefening van dergelijke activiteiten dienen te beschikken over een politievergunning, en op grond waarvan een dergelijke vergunning met name enkel wordt verleend aan aanvragers die reeds over een dergelijke concessie beschikken.

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de nationale wettelijke regeling die in de hoofdgedingen aan de orde is, op grond waarvan het — op straffe van strafrechtelijke sancties — verboden is om zonder een door de staat verleende concessie of politievergunning activiteiten te verrichten in de kansspelsector, beperkingen van de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting meebrengt (arrest Placanica e.a., punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dergelijke beperkingen kunnen echter worden toegestaan op grond van de uitdrukkelijke afwijkende bepalingen van de artikelen 45 EG en 46 EG, die overeenkomstig artikel 55 EG ook van toepassing zijn inzake de vrijheid van dienstverrichting, of kunnen overeenkomstig de rechtspraak van het Hof hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang (arrest van 24 januari 2013, Stanleybet International e.a., C-186/11 en C-209/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat de nationale regeling betreft die aan de orde is in de hoofdgedingen, heeft het Hof reeds vastgesteld dat enkel de doelstelling die betrekking heeft op de bestrijding van de aan kansspelen verbonden criminaliteit een rechtvaardigingsgrond kan vormen voor de uit die regeling voortvloeiende beperkingen van de fundamentele vrijheden, voor zover die beperkingen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel en de middelen om het doel te bereiken samenhangend en stelselmatig zijn (zie in die zin arresten Placanica e.a., punten 52–55, en Costa en Cifone, punten 61–63).

In dat verband zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof een stelsel van concessies een doeltreffend mechanisme kan vormen om de in de kansspelsector actieve exploitanten te controleren met het doel de exploitatie van deze activiteiten voor criminele of frauduleuze doeleinden te voorkomen (zie arrest Placanica e.a., punt 57).

Het staat evenwel aan de verwijzende rechter om na te gaan of het door de nationale regeling ingerichte stelsel van concessies, voor zover daarbij het aantal in de kansspelsector actieve exploitanten wordt beperkt, daadwerkelijk beantwoordt aan de doelstelling om de exploitatie van de activiteiten in deze sector voor criminele of frauduleuze doeleinden te voorkomen. Evenzo staat het aan die rechter om na te gaan of deze beperkingen voldoen aan de voorwaarden die met betrekking tot de evenredigheid daarvan in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd (zie arrest Placanica e.a., punt 58).

Wat betreft het vereiste van een politievergunning, waardoor de in die sector actieve exploitanten en hun lokalen worden onderworpen aan een initiële controle en voortdurend toezicht, heeft het Hof reeds geoordeeld dat dit duidelijk bijdraagt tot het doel te voorkomen dat deze exploitanten bij criminele of frauduleuze activiteiten worden betrokken en een maatregel lijkt die volledig evenredig is aan dat doel (zie in die zin arrest Placanica e.a., punt 65).

De omstandigheid dat een exploitant zowel over een concessie als over een politievergunning moet beschikken om toegang te hebben tot de betrokken markt is dus op zich niet onevenredig ten opzichte van de door de nationale wetgever nagestreefde doelstelling, namelijk de bestrijding van de aan kansspelen verbonden criminaliteit.

Voor zover de politievergunningen echter enkel worden verleend aan houders van een concessie, maken onregelmatigheden in het kader van de procedure tot verlening van die concessies ook de procedure tot verlening van politievergunningen gebrekkig. Bijgevolg kan aan personen die een dergelijke vergunning niet hebben kunnen verkrijgen omdat aan de afgifte daarvan de verlening van een concessie gekoppeld was die deze personen in strijd met het Unierecht niet hebben kunnen verkrijgen, niet worden verweten dat zij geen politievergunning bezitten (zie arrest Placanica e.a., punt 67).

Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 49 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale wettelijke regeling op grond waarvan ondernemingen die activiteiten inzake kansspelen wensen uit te oefenen, behalve over een door de staat verleende concessie voor de uitoefening van dergelijke activiteiten dienen te beschikken over een politievergunning, en op grond waarvan een dergelijke vergunning met name enkel wordt verleend aan aanvragers die reeds over een dergelijke concessie beschikken.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 49 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling zoals artikel 38, lid 2, van het decreet Bersani en artikel 23, lid 3, van de modelovereenkomst, die enerzijds de door de bestaande exploitanten verworven handelsposities beschermt, met name door minimumafstanden vast te stellen tussen de vestigingen van nieuwe concessiehouders en die van bestaande exploitanten, en anderzijds bepaalt dat de concessie om weddenschappen in te zamelen en te beheren vervalt in het geval de concessiehouder direct of indirect grensoverschrijdend spelen exploiteert die vergelijkbaar zijn met de spelen die door de AAMS worden beheerd of kansspelen die naar nationaal recht verboden zijn.

Deze vraag is inhoudelijk in wezen identiek aan de vragen waarover het Hof reeds heeft geoordeeld in zijn arrest Costa en Cifone.

Wat het eerste onderdeel van die vraag betreft, heeft het Hof in punt 66 van dat arrest geoordeeld dat de artikelen 43 EG en 49 EG, het beginsel van gelijke behandeling en het doeltreffendheidsbeginsel aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat die in strijd met het Unierecht een categorie van exploitanten heeft uitgesloten van de verlening van concessies om een economische activiteit uit te oefenen en die probeert die schending te verhelpen door een aanzienlijk aantal nieuwe concessies aan te besteden, de door de bestaande exploitanten verworven handelsposities beschermt, met name door minimumafstanden vast te stellen tussen de vestigingen van nieuwe concessiehouders en die van bestaande exploitanten.

Wat het tweede onderdeel van diezelfde vraag betreft — met betrekking tot artikel 23, lid 3, van de modelovereenkomst — heeft het Hof in de punten 89 en 90 van voornoemd arrest vastgesteld dat die bepaling niet duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig was geformuleerd en dat in die omstandigheden een exploitant niet mag worden verweten dat hij ervan heeft afgezien om zich kandidaat te stellen voor een concessie wanneer elke rechtszekerheid ontbreekt zo lang onzeker blijft of de werkwijze van die exploitant verenigbaar is met de bepalingen van de overeenkomst die moet worden ondertekend wanneer de concessie wordt verleend.

Partijen in de procedure voor het Hof zijn het er echter niet over eens of de situaties in de hoofdgedingen vergelijkbaar zijn met die welke aanleiding hebben gegeven tot dat arrest en, in het bijzonder, of Goldbet en verzoekers in de hoofdgedingen worden geraakt door de nationale bepalingen waarvan het Hof heeft vastgesteld dat ze onverenigbaar zijn met het Unierecht.

Het Hof heeft weliswaar reeds opgemerkt dat in de situatie van een beheerder van een aan Goldbet verbonden DTC sprake is van een juridisch en feitelijk kader dat in hoofdzaak identiek is aan dat welk heeft geleid tot het arrest Costa en Cifone(beschikking van 16 februari 2012, Pulignani e.a., C-413/10, punt 3), maar heeft zich in dat verband gebaseerd op een vaststelling van de verwijzende rechter in de zaak waarin die beschikking is gegeven. Voor de onderhavige zaken staat het dus aan de verwijzende rechter om het feitelijke kader te beoordelen en de gevolgen die daarvoor voortvloeien uit het arrest Costa en Cifone.

In het geval de verwijzende rechter vaststelt dat Goldbet in casu, vooraleer haar rechten vervallen zijn verklaard, heeft deelgenomen aan de procedures tot verlening van concessies en concessies heeft verkregen door middel van een vennootschap naar Italiaans recht waarover zij zeggenschap heeft, moet hij beoordelen of een dergelijke vaststelling niet tot gevolg heeft dat Goldbet moet worden beschouwd als een bestaande exploitant die in werkelijkheid bevoordeeld werd door de regels inzake minimumafstand die moeten worden nageleefd tussen de inzamelpunten voor weddenschappen en die enkel de vestigingen van nieuwe concessiehouders betreffen. Indien de verwijzende rechter daarentegen vaststelt dat Goldbet niet heeft deelgenomen aan die procedures, dient hij in het bijzonder na te gaan of die exploitant ervan heeft afgezien een aanvraag voor een concessie in te dienen wegens de rechtsonzekerheid die voortvloeit uit artikel 23, lid 3, van de modelovereenkomst.

Voorts dient de verwijzende rechter, indien hij vaststelt dat Goldbet vervallen is verklaard van haar rechten op basis van dat artikel, na te gaan of die vervallenverklaring is uitgesproken op grond dat Goldbet niet-toegelaten spelen heeft aangeboden of op de enkele grond dat zij grensoverschrijdende activiteiten uitoefent. Wat die laatste hypothese betreft, zij gepreciseerd dat de artikelen 43 EG en 49 EG zich verzetten tegen een nationale regeling die feitelijk elke grensoverschrijdende activiteit in de kansspelsector verhindert, ongeacht de vorm waarin deze activiteit wordt uitgeoefend, en in het bijzonder in de gevallen waarin een direct contact tussen de consument en de exploitant plaatsvindt en fysiek politietoezicht op de vertegenwoordigers van de onderneming die op het nationale grondgebied aanwezig zijn, mogelijk is.

Gelet op een en ander moet de tweede vraag als volgt worden beantwoord:

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 43 EG en 49 EG aldus moeten worden uitgelegd dat in de huidige stand van het Unierecht de omstandigheid dat een exploitant in zijn lidstaat van vestiging beschikt over een vergunning om kansspelen aan te bieden, belet dat een andere lidstaat de mogelijkheid voor deze exploitant om consumenten op zijn grondgebied dergelijke diensten aan te bieden afhankelijk stelt van het bezit van een door zijn eigen autoriteiten verleende vergunning.

In dat verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat gelet op de ruime beoordelingsmarge waarover de lidstaten beschikken wat betreft de doelstellingen die zij wensen na te streven en het niveau van consumentenbescherming dat zij willen waarborgen en op de omstandigheid dat geen sprake is van harmonisatie inzake kansspelen, in de huidige stand van het Unierecht geen verplichting tot wederzijdse erkenning van de door de verschillende lidstaten verleende vergunningen kan bestaan (zie in die zin arresten van 8 september 2010, Stoß e.a., C-316/07, C-358/07-C-360/07, C-409/07 en C-410/07, Jurispr. blz. I-8069, punt 112, en 15 september 2011, Dickinger en Ömer, C-347/09, Jurispr. blz. I-8185, punten 96 en 99).

Elke lidstaat blijft dus gerechtigd om de mogelijkheid consumenten op zijn grondgebied kansspelen aan te bieden voor elke geïnteresseerde marktdeelnemer afhankelijk te stellen van het bezit van een door zijn bevoegde autoriteiten verleende vergunning, zonder dat de omstandigheid dat een bepaalde marktdeelnemer reeds beschikt over een in een andere lidstaat verleende vergunning hieraan in de weg kan staan (zie arrest Stoß e.a., punt 113).

De verschillende lidstaten beschikken immers niet noodzakelijk over dezelfde middelen om kansspelen te controleren en maken in dit verband niet noodzakelijkerwijs dezelfde keuzes. Het feit dat een bepaalde lidstaat de consument met behulp van geavanceerde controle- en toezichtstechnieken uitstekend kan beschermen, betekent niet dat hetzelfde beschermingsniveau kan worden bereikt in andere lidstaten die niet over deze middelen beschikken of niet dezelfde keuze hebben gemaakt. Een lidstaat heeft overigens het recht om de economische activiteiten te controleren die zich op zijn grondgebied afspelen, hetgeen hij niet zou kunnen doen indien hij zou moeten vertrouwen op controles die de autoriteiten van een andere lidstaat hebben uitgevoerd door middel van een regelgevingskader waar hij geen vat op heeft (zie in die zin arrest Dickinger en Ömer, punt 98).

Bijgevolg moet op de derde prejudiciële vraag worden geantwoord dat de artikelen 43 EG en 49 EG aldus moeten worden uitgelegd dat in de huidige stand van het Unierecht de omstandigheid dat een exploitant in zijn lidstaat van vestiging beschikt over een vergunning om kansspelen aan te bieden, niet belet dat een andere lidstaat met inachtneming van de vereisten van het Unierecht de mogelijkheid voor deze exploitant om consumenten op zijn grondgebied dergelijke diensten aan te bieden afhankelijk stelt van het bezit van een door zijn eigen autoriteiten verleende vergunning.

Gelet op het antwoord op de derde vraag, hoeft de vierde vraag van de verwijzende rechter niet te worden beantwoord.