Hof Amsterdam, 21-02-2017, nr. 200.190.020/01 OK

Eiseres zal hierna opnieuw Mota-Engil SGPS worden genoemd en Mota-Engil Africa N.V. zal opnieuw Mota-Engil Africa worden genoemd.

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar tussenarrest in deze zaak van 30 augustus 2016. De Ondernemingskamer heeft in het tussenarrest Mota-Engil SGPS in de gelegenheid gesteld om bij akte een notariële verklaring in het geding te brengen die beantwoordt aan de in het tussenarrest genoemde vereisten en iedere verdere beslissing aangehouden.

Mota-Engil SGPS heeft op 8 november 2016 bij akte een aanvullende notariële verklaring met twee bijlagen in het geding gebracht. Op 22 november 2016 heeft Mota-Engil SGPS nog een akte ingediend met als productie aanvullende informatie betreffende de waarde van de aandelen. Vervolgens is wederom arrest gevraagd.

Mota-Engil SGPS heeft bij voornoemde akte een aanvullende verklaring overgelegd van mr. M. Bijkerk, notaris te Amsterdam, van 7 november 2016 die als volgt luidt, voor zover hier van belang:

“De ondergetekende, mr. Martine Bijkerk, notaris te Amsterdam, verklaart hierbij dat haar verklaring op 21 maart 2016 (“Verklaring”) dat Mota-Engil SGPS op 14 maart 2016 houder was van negennegentig miljoen zevenhonderd zevenentwintigduizend negenenzeventig (99.727.079) aandelen in het kapitaal van Mota-Engil Africa N.V., een naamloze vennootschap, gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te (1043 GR) Amsterdam, Kingsfordweg 151, office 01.26, en ingeschreven in het handelsregister onder nummer 56382057 (“Vennootschap”), vertegenwoordigend circa 99,7% van het geplaatste kapitaal van de Vennootschap, is afgegeven na onderzoek naar en bestudering van de Onderzochte Documenten (zoals gedefinieerd in de Verklaring) en de daarin opgenomen informatie, te weten:

- het Aandeelhoudersregister (zoals gedefinieerd in de Verklaring)

- de Statuten (zoals gedefinieerd in de Verklaring);

- het Uittreksel (…) [uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Mota-Engil Africa van 21 maart 2016];

- de Banco BPI Verklaring (…) [de brief van Banco BPI, S.A. van 14 maart 2016]; en

- de Caixa Verklaring (…) [de brief van Caixa Geral de Depósitos van 14 maart 2016],

waarbij de conclusie in de Verklaring tot stand is gekomen na controle van de Onderzochte Documenten en de daarin opgenomen informatie op de volgende wijze:

1. voor wat betreft de Statuten is onderzocht en gecontroleerd dat deze de thans geldende statuten van de Vennootschap zijn door de datum van de notariële akte van statutenwijziging te controleren met de datum als vermeld als laatste statutenwijziging in het Uittreksel, wat wordt ondersteund door artikel 25 van de Handelsregisterwet dat bepaalt dat derden mogen afgaan op hetgeen in het handelsregister is gepubliceerd;

2. voor wat betreft het Aandeelhoudersregister is onderzocht en gecontroleerd dat dit het originele aandeelhoudersregister betrof aan de hand van het relevante dossier van Houthoff Buruma nu het Aandeelhoudersregister door Houthoff Buruma is opgesteld;

3. de omvang van het maatschappelijk kapitaal van de Vennootschap is onderzocht en gecontroleerd aan de hand van (artikel 4 van) de Statuten, het Aandeelhoudersregister en het Uittreksel;

4. de omvang van het geplaatste kapitaal van de Vennootschap is onderzocht en gecontroleerd aan de hand van de Statuten, het Aandeelhoudersregister en het Uittreksel;

5. het aantal aandelen gehouden in het kapitaal van de Vennootschap door Euroclear Nederland is onderzocht en gecontroleerd aan de hand van het Aandeelhoudersregister; en

6. het aantal aandelen gehouden in het kapitaal van de Vennootschap door Mota-Engil SGPS is onderzocht en gecontroleerd aan de hand van het Aandeelhoudersregister, de Banco BPI verklaring en de Caixa verklaring, waarbij tevens contact is geweest met de betrokken bedrijfsjurist van de Vennootschap en de informatie is bevestigd.

Naar aanleiding van het vorenstaande onderzoek heb ik geen concrete aanleiding gevonden om te twijfelen aan de juistheid van de Onderzochte Documenten en de daarin opgenomen informatie.

In aanvulling op het bovenstaande heeft het bestuur van de Vennootschap een verklaring afgegeven, waarvan een kopie is aangehecht als bijlage 1, welke het bovenstaande op onderdelen kracht bij zet, hebben de relevante contactpersonen van Banco BPI, S.A. en Caixa Geral de Depósitos respectievelijk de inhoud van de Banco BPI verklaring en de Caixa verklaring per de datum van de dagvaarding schriftelijk bevestigd (voorzien van een verklaring door een Portugese notaris en een apostille), waarvan kopieën zijn aangehecht als bijlage 2 en is er telefonisch contact geweest met de relevante contactpersonen van Banco BPI, S.A. en Caixa Geral de Depósitos waarin de in de Banco BPI verklaring en de Caixa verklaring opgenomen informatie nogmaals mondeling is bevestigd.”

Bij de hiervoor geciteerde aanvullende notariële verklaring is gevoegd van Gonçalo Nuno Gomes de Andrade Moura Martins van 18 oktober 2016 die, in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van Mota-Engil Africa verklaart:

WHEREAS

Martine Bijkerk, civil-law notary in Amsterdam, the Netherlands has issued a statement on March 21, 2016 with respect to the number of shares held by Mota-Engil SGPS in the share capital of the Company (“Statement”) based on, inter alia, the original shareholders register of the Company of which a copy is annexed to the Statement as Annex 1 (“Shareholders’ Register”) and an extract from the Dutch trade register (“Trade Register”) dated March 21, 2016 of which a copy is annexed to the Statement as Annex 3 (“Extract”),

HEREBY DECLARES

1. that the Shareholders’ Register is the single and original Shareholders’ Register of the Company;

2. that to the best of his knowledge the Shareholders’ Register had been regularly kept up to date by the Management Board and the content of the Shareholders’ Register is complete and fully up to date; and

3. that to the best of his knowledge the Management Board had filed or has procured to be filed, as the case may be, all relevant information to the Trade Register and the information as set out in the Extract is true, complete and fully up to date.”

De tweede bijlage bij de aanvullende notariële akte betreft verklaringen van 26 oktober 2016 van Banco BPI, S.A. en Caixa Geral de Depósitos, voorzien van een verklaring van een Portugese notaris en een apostille. In deze verklaringen bevestigen Luís Graça Moura en Ana Feijó Cunha (respectievelijk Executive Director en Deputy Manager bij Banco BPI, S.A.) en Caixa Geral de Depósitos dat, kort samengevat, op 23 maart 2016 11.390.688 aandelen (bij Banco BPI, S.A.) en 13.336.391 aandelen in Mota-Engil Africa zijn geregistreerd ten name van hun cliënt Mota-Engil SGPS.

Op grond van de in het tussenarrest van 30 augustus 2016 onder 3.3 genoemde stukken en de hiervoor genoemde aanvullende stukken, in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Mota-Engil SGPS op de dag van dagvaarding (23 maart 2016) voor eigen rekening 99.727.079 aandelen in Mota-Engil Africa hield, ofwel (afgerond) 99,73% van de in totaal 100.000.000 aandelen in het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa. Aldus verschafte Mota-Engil SGPS op de dag van dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa. De vordering van Mota-Engil SGPS is dus ook in zoverre deugdelijk. Dit houdt in dat de vordering van Mota-Engil SGPS in beginsel kan worden toegewezen en dat de zaak zich thans toespitst op de vaststelling van de (billijke) prijs.

In rechtsoverweging 3.10 van het tussenarrest van 30 augustus 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij over onvoldoende onderbouwde gegevens beschikt om de uitkoopprijs te kunnen vaststellen. De Ondernemingskamer heeft daartoe kort gezegd overwogen dat (a) het biedingsbericht geen althans onvoldoende onderbouwing van de biedprijs bevat, (b) het bestuur van Mota-Engil Africa zich onthouden heeft van een aanbeveling omtrent het bod, (c) er geen fairness opinion van een onafhankelijke partij voorhanden is en (d) de beurskoers ten tijde van de aankondiging van het bod naar de mening van het bestuur van Mota-Engil Africa geen reële waardering vertegenwoordigde. De Ondernemingskamer heeft daarom in het tussenarrest overwogen dat zij een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen zal gelasten.

Mota-Engil SGPS heeft bij akte van 22 november 2016 aanvullende gegevens in het geding gebracht met het oog op beoordeling van de waarde van de aandelen. De gegevens bestaan uit een – naar de Ondernemingskamer begrijpt – door Mota-Engil SGPS opgestelde notitie met als bijlagen (a) de jaarrekening van Mota-Engil Africa over 2015, (b) de geconsolideerde jaarrekening van de werkmaatschappij Mota-Engil Engenharia e Construção Africa SA over 2015, (c) een analistenrapport van Haitong Bank van 14 oktober 2016 over Mota-Engil SGPS (d) een presentatie van Banco Portugues de Investimento van 6 september 2016 over Mota-Engil SGPS, (e) een analistenrapport van Caixa-Banco de Investimento van 5 februari 2016 over Mota-Engil SGPS en (f) een analistenrapport van Santander Investment Bolsa van 5 februari 2016 over Mota-Engil SGPS. Mota-Engil SGPS stelt dat de Ondernemingskamer (al dan niet na inschakeling van een deskundige) aan de hand van deze gegevens kan vaststellen dat de waarde van de aandelen in Mota-Engil Africa de door haar gevorderde uitkoopprijs van EUR 6,1235 per aandeel niet overstijgt.

Mota-Engil SGPS stelt voorts in de akte van 8 november 2016 dat, nadat deze procedure aanhangig is gemaakt, nog 55 aandeelhouders in totaal 14.488 aandelen aan haar hebben overgedragen tegen betaling door Mota-Engil SGPS van € 6,1235 per aandeel. Bewijsstukken van deze transacties heeft zij niet overgelegd.

In het licht van de in 2.5 aangehaalde omstandigheden acht de Ondernemingskamer de in 2.6 en 2.7 genoemde gegevens ontoereikend om thans, zonder deskundigenbericht, de uitkoopprijs vast te stellen. De Ondernemingskamer acht daarvoor in het bijzonder redengevend (i) dat de equity book value van Mota-Engil Africa zoals vermeld in de jaarrekening van Mota-Engil SGPS niet zonder meer gelijk te stellen is aan de waarde van de aandelen in Mota-Engil Africa, (ii) dat de overgelegde analistenrapporten betrekking hebben op Mota-Engil SGPS, onvoldoende gedetailleerde informatie bevatten over Mota-Engil Africa en geen beredeneerde waardering van de aandelen Moto-Engil Africa inhouden en (iii) dat een waardering van de aandelen in Mota-Engil Africa door een onafhankelijke deskundige niet voorhanden is. Dat neemt niet weg dat de in 2.6 genoemde gegevens nuttig kunnen zijn in het te gelasten deskundigenonderzoek.

De Ondernemingskamer stelt de peildatum vast op 23 maart 2016, zijnde de dag van dagvaarding.

De Ondernemingskamer zal een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen gelasten zoals hierna te vermelden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. De te benoemen deskundige dient de waarde van de over te dragen aandelen per 23 maart 2016 te bepalen met inachtneming van alle feiten en omstandigheden die deze waarde bepalen. Indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens - zonder een volledig onderzoek - constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de primair gevorderde prijs van € 6,1235 per aandeel, kan hij met die constatering en motivering daarvan volstaan. De Ondernemingskamer zal bepalen dat de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Mota-Engil SGPS.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa N.V., een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;

benoemt drs. H.T. Haanappel te Vleuten teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat Mota-Engil SGPS, S.A. binnen drie weken na heden ten genoegen van de deskundige voor de betaling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, zekerheid dient te stellen en bepaalt dat de deskundige niet met zijn werkzaamheden behoeft aan te vangen dan nadat voormelde zekerheid is gesteld;

bepaalt dat de deskundige, in het kader van zijn onderzoek, Mota-Engil SGPS, S.A. in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijke bericht van het onderzoek dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;

bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;

bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 2 mei 2017 zijn schriftelijke en ondertekende bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 2 mei 2017 voor het deskundigenbericht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.

Eiseres (hierna Mota-Engil SGPS te noemen) heeft bij exploot van 23 maart 2016 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 april 2016 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

a. gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Mota-Engil Africa N.V. (hierna Mota-Engil Africa te noemen) aan haar over te dragen;

b. de prijs per aandeel te bepalen op

primair: € 6,1235 per aandeel per datum van het arrest;

subsidiair: een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs per datum van het arrest,

steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot de datum van overdracht of consignatie;

c. te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder b bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;

d. Mota-Engil SGPS te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;

e. gedaagden die in rechte verschijnen en verweer voeren te veroordelen in de kosten van het geding.

Op de rol van 26 april 2016 is tegen gedaagden verstek verleend en heeft Mota-Engil SGPS de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

Mota-Engil Africa is een bouwbedrijf, met name gericht op infrastructuurprojecten, dat haar activiteiten verricht op het Afrikaanse continent.

De aandelen in het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa waren van 24 november 2014 tot 10 december 2015 (zie ook 2.6 hierna) genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V. Alle aandelen luiden op naam.

Bij persbericht van 11 oktober 2015 heeft Mota-Engil Africa haar voornemen aangekondigd tot een “self-tender” bod op haar aandelen en beëindiging van de notering van haar aandelen aan de Amsterdamse effectenbeurs. Bij persbericht van 26 oktober 2015 heeft Mota-Engil Africa aangekondigd dat het self-tender bod aanvangt op 27 oktober 2015 en dat de biedprijs € 6,1235 per aandeel bedraagt.

De algemene vergadering van aandeelhouders heeft op 23 november 2015 toestemming gegeven aan het bestuur van Mota-Engil Africa tot inkoop van eigen aandelen en ingestemd met de voorwaarden van de self-tender.

De (verlengde) aanmeldingstermijn voor het bod verliep op 3 december 2015. In een persbericht van 4 december 2015 heeft Mota-Engil Africa aangekondigd het bod gestand te doen.

De notering van de aandelen in Mota-Engil Africa aan de effectenbeurs Euronext Amsterdam N.V. is op 10 december 2015 geëindigd.

Mota-Engil Africa heeft de door haar gehouden eigen aandelen per 31 december 2015 overgedragen aan Mota-Engil SGPS.

Mota-Engil SGPS heeft haar vordering gegrond op artikel 2:92a BW. Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:92a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Mota-Engil SGPS als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa verschaft en (ii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

Mota-Engil SGPS heeft gesteld dat op de dag van dagvaarding het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa € 100.000.000 bedraagt en is verdeeld in 100.000.000 gewone aandelen (elk met een nominale waarde van € 1,00).

Mota-Engil SGPS heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft overgelegd (kopieën van):

(1) de doorlopende tekst van de statuten van Mota-Engil Africa zoals deze luiden na de akte van statutenwijziging van 16 december 2015 waaruit onder meer blijkt dat het maatschappelijk kapitaal € 200.000.000 bedraagt en is verdeeld in 200.000.000 aandelen met een nominale waarde van € 1,00 (artikel 4.1);

(2) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Mota-Engil Africa van 22 maart 2016, waarin wordt vermeld dat het geplaatst en gestort kapitaal € 100.000.000 bedraagt;

(3) het aandeelhoudersregister van Mota-Engil Africa per 16 december 2015 waarin is vermeld dat het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa 100.000.000 aandelen bedraagt waarvan 75.000.000 aandelen op naam staan van Mota-Engil SGPS en 25.000.000 aandelen op naam van Euroclear Nederland;

(4) een (door Ana Lúcia Marques, advocaat te Algés in het Engels vertaalde) verklaring van Caixa Geral de Depósitos te Porto van 14 maart 2016 waarin is verklaard dat Mota-Engil SGPS 13.336.391 “securities” houdt in Mota-Engil Africa (hierna: de Caixa verklaring);

(5) een (door Ana Lúcia Marques, advocaat te Algés in het Engels vertaalde) verklaring van Carlos Silva Guimarães en Paulo José Freitas van Banco BPI S.A. te Porto (met een Engelse vertaling) van 14 maart 2016 waarin zij verklaren dat 11.390.688 “MOTA ENGIL AFRICA NV shares (…) are registered in an account opened with this institution in the name of MOTA-ENGIL, SGPS, S.A. (…)” (hierna: de Banco BPI verklaring);

(6) een verklaring van mr. M. Bijkerk, notaris te Amsterdam, van 21 maart 2016 waarin zij verklaart, na bestudering van het originele aandeelhoudersregister, de statuten van de vennootschap zoals laatstelijk gewijzigd bij akte op 16 december 2015 en voornoemde verklaringen van Banco BPI, S.A. en Caixa Geral de Dépositos, beide voorzien van een “translation certificate”:

“1. het maatschappelijk kapitaal van [Mota-Engil Africa] bedraagt tweehonderd miljoen euro (€ 200.000.000), verdeeld in tweehonderd miljoen (200.000.000) aandelen, elk aandeel nominaal een euro (€ 1);

2. het geplaatst kapitaal van [Mota-Engil Africa] bedraagt eenhonderd miljoen euro (€ 100.000.000), verdeeld in eenhonderd miljoen (100.000.000) aandelen, elk aandeel nominaal een euro (€ 1);

3. Mota-Engil SGPS is volgens het Aandeelhoudersregister houder van vijfenzeventig miljoen (75.000.000) aandelen, genummerd 25.000.001 tot en met 100.000.000, in het kapitaal van [Mota-Engil Africa];

4. Euroclear Nederland is volgens het Aandeelhoudersregister houder van vijfentwintig miljoen (25.000.000) aandelen, genummerd 1 tot en met 25.000.000, in het kapitaal van [Mota-Engil Africa];

5. Mota-Engil SGPS was volgens de Banco BPI verklaring op 14 maart 2016 houder van elf miljoen driehonderd negentigduizend zeshonderd achtentachtig (11.390.688) aandelen in het kapitaal van [Mota-Engil Africa];

6. Mota-Engil SGPS was volgens de Caixa verklaring op 14 maart 2016 houder van dertien miljoen driehonderd zesendertigduizend driehonderd eenennegentig (13.336.391) aandelen in het kapitaal van [Mota-Engil Africa]; en

7. uit het vorenstaande volgt dat Mota-Engil SGPS op 14 maart 2016 houder was van negenennegentig miljoen zevenhonderd zevenentwintigduizend negenenzeventig (99.727.079) aandelen in het kapitaal van [Mota-Engil Africa], te weten circa 99,7% van het geplaatste kapitaal van [Mota-Engil Africa].

Vooromschreven verklaringen zijn afgegeven op basis van de Onderzochte Documenten [te weten: aandeelhoudersregister, uittreksel uit het handelsregister, statuten, Caixa verklaring en Banco BPI verklaring; toev. Ondernemingskamer] en de daarin opgenomen Informatie; de juistheid, volledigheid, geldigheid en authenticiteit van de Onderzochte Documenten en de daarin opgenomen informatie, alsmede de rechtsgeldigheid van de in de Onderzochte Documenten opgenomen rechtshandelingen, is verondersteld en daarop is in deze notariële verklaring vertrouwd.”

De Ondernemingskamer verlangt in uitkoopprocedures in de regel, zo blijkt ook uit op de website gepubliceerde wenken voor uitkoopprocedures en het arrest van de Ondernemingskamer van 2 augustus 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:3129), een verklaring van een notaris of een registeraccountant inhoudende dat uit door hem verricht onderzoek blijkt dat de uitkoper voldoet aan het kapitaalsvereiste (en voor zover van toepassing het stemrechtsvereiste) van art. 2:92a/201a/359c lid 1 BW. Uit deze verklaring moet blijken in hoeverre de gebruikte informatie is gecontroleerd en op welke wijze de opsteller van de verklaring tot zijn conclusie is gekomen. De crux ligt erin dat de notaris of de registeraccountant de authenticiteit van deze gegevens heeft geverifieerd, waartoe de Ondernemingskamer zelf, aan de hand van de overgelegde stukken, niet in staat is.

Mr. Bijkerk heeft in de notariële verklaring een voorbehoud gemaakt ten aanzien van de “juistheid, volledigheid, geldigheid en authenticiteit” van de documenten waarop de verklaring is gebaseerd. De verklaring van mr. Bijkerk dat Mota-Engil SGPS op 14 maart 2016 houder was van circa 99,7% van het geplaatste kapitaal van Mota-Engil Africa berust volgens dit voorbehoud derhalve niet op gegevens waarvan zij de authenticiteit zelf heeft vastgesteld. Deze verklaring voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen eisen en de Ondernemingskamer kan derhalve niet met de vereiste mate van zekerheid vast stellen dat Mota-Engil SGPS ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Mota-Engil Africa verschaft. De Ondernemingskamer zal Mota-Engil SGPS in de gelegenheid stellen een – aan de in 3.4 vermelde vereisten beantwoordende – verklaring van een notaris of een registeraccountant in het geding te brengen waaruit volgt dat uit door hem verricht onderzoek blijkt dat de uitkoper per de datum van de dagvaarding voldoet aan het kapitaalsvereiste van artikel 2:92a lid 1 BW.

Ervan uitgaande dat de Ondernemingskamer na indiening van voornoemde akte zal kunnen vaststellen dat Mota-Engil SGPS 95% van de aandelen in het kapitaal van Mota-Engil Africa verschaft, overweegt zij verder als volgt.

Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat Mota-Engil SGPS alle gezamenlijke andere aandeelhouders (deugdelijk) hebben gedagvaard. De vordering is in zoverre deugdelijk.

Gesteld noch gebleken is dat aan de door gedaagden gehouden aandelen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden, een gedaagde ondanks de vergoeding ernstige stoffelijke schade zou lijden door de overdracht, of Mota-Engil SGPS jegens een gedaagde afstand heeft gedaan van haar bevoegdheid de hier aan de orde zijnde vordering in te stellen.

Ten aanzien van de te betalen prijs voor de aandelen, heeft Mota-Engil SGPS aangevoerd dat voor de te bepalen prijs kan worden aangesloten bij de prijs die onder het self-tender bod is betaald, te weten € 6,1235 per aandeel. Deze prijs is gebaseerd, aldus Mota-Engil SGPS, op een gewogen gemiddelde van de prijs van de aandelen op Euronext Amsterdam over een periode van zes maanden tot en met 8 oktober 2015 en omvat een premie op de laatste slotkoers van € 3,77 op 9 oktober 2015, de laatste handelsdag voor de aankondiging van het self tender bod. Ten tijde van het self-tender bod was 5,48% van het aandelenkapitaal in andere handen dan van Mota-Engil SGPS en Mota Gestãe Participações SGPS, S.A., de grootste aandeelhouder van Mota-Engil SGPS. Van de minderheidsaandeelhouders heeft 94,6% hun aandelen onder het self-tender bod dan wel daarna bij Mota-Engil Africa aangemeld en verkocht tegen voornoemd bedrag van € 6,1235. Hieruit blijkt dat deze prijs op grote schaal is geaccepteerd en door de markt als redelijk wordt gepercipieerd, aldus nog steeds Mota-Engil SGPS.

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de prijs voor de aandelen als volgt. Nog afgezien van de vraag of aansluiting kan worden gezocht bij de biedprijs onder een bod dat door de vennootschap zelf is gedaan, beschikt de Ondernemingskamer over onvoldoende onderbouwde gegevens om de prijs voor de aandelen Mota-Engil Africa thans te kunnen vaststellen. Het biedingsbericht van 26 oktober 2015 bevat geen althans onvoldoende onderbouwing van de geboden prijs. Uit dit biedingsbericht blijkt voorts dat het bestuur van Mota-Engil Africa “does not express any recommendation in respect of the decision of the Company’s shareholders whether or not to tender their Shares in the Self-Tender”. Een aanbeveling van het bestuur ontbreekt derhalve en ook is geen van een onafhankelijke partij afkomstige fairness opinion bijgevoegd. Daarnaast heeft Mota-Engil SGPS gesteld dat ten tijde van de aankondiging van het bod de beurskoers (€ 3,77 slotkoers op 9 oktober 2015, de laatste handelsdag voor de aankondiging van het bod) “naar de mening van het bestuur van Mota-Engil Africa, op dat moment niet langer een reële waardering van Mota-Engil Africa vertegenwoordigde”, zodat noch die koers noch de omstandigheid dat de gevorderde uitkoopprijs een premie op die koers inhoudt, de Ondernemingskamer voldoende houvast biedt om de prijs in deze uitkoopprocedure vast te stellen. Dit betekent dat de Ondernemingskamer, uitgaande van de (nader te verifiëren) juistheid van de stellingen met betrekking tot de omvang van het aandelenbezit, een deskundigenonderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen zal gelasten, met dien verstande dat indien de deskundige op grond van door hem vast te stellen gegevens - zonder een volledig onderzoek - constateert dat de waarde van de aandelen in elk geval niet hoger is dan de primair gevorderde prijs van € 6,1235 per aandeel, hij met die constatering en motivering daarvan kan volstaan.

De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.

De Ondernemingskamer:

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 27 september 2016 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.5;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en H. de Munnik en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.