Hof 's-Hertogenbosch, 05-09-2023, nr. 200.313.294/01

[appellant] en [geïntimeerde] hebben gedurende enkele jaren een affectieve relatie gehad. Zij bewoonden toen samen een aan [appellant] in eigendom toebehorende woning. Met betrekking tot die woning is door [appellant] een hypothecaire geldlening gesloten waarbij [geïntimeerde] zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld. Omdat het [appellant] na het verbreken van de relatie niet lukte om [geïntimeerde] uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de geldlening te laten ontslaan, is [appellant] , nu hij evenmin overging tot verkoop van de woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom, bij vonnis veroordeeld om de woning te koop aan te bieden, zodat met de opbrengst daarvan de hypotheeklening afgelost kon worden. [appellant] heeft aan de makelaar opdracht gegeven de woning in de stille verkoop te koop aan te bieden. Anderhalve maand later heeft hij de makelaar vervolgens opdracht gegeven de woning in de actieve verkoop te zetten. [geïntimeerde] vindt dat [appellant] pas op het moment van het actief te koop aanbieden van de woning aan de veroordeling heeft voldaan en zij maakt aanspraak op verbeurde dwangsommen over de periode van stille verkoop. De woning is executoriaal verkocht en de rechter-commissaris heeft de vordering van [geïntimeerde] meegenomen in de voorlopige staat van verdeling. In de renvooiprocedure heeft [appellant] de vordering van [geïntimeerde] betwist. Hij stelt zich op het standpunt dat hij aan het vonnis heeft voldaan door de woning in de stille verkoop aan te bieden en daarom vanaf dat moment geen dwangsommen heeft verbeurd. Voor het geval [appellant] toch dwangsommen verschuldigd is, doet hij een beroep op matiging daarvan.

Het hof komt tot het oordeel dat het vonnis waarbij de dwangsommen zijn opgelegd zo moet worden uitgelegd, dat pas aan de veroordeling is voldaan op het moment van het actief te koop aanbieden van de woning. [appellant] heeft daarom over de periode tussen 5 augustus 2019 en 22 oktober 2019 dwangsommen verbeurd. Het hof is daarnaast van oordeel dat de hoogte van de dwangsommen niet moeten worden gematigd. De vordering van [geïntimeerde] wordt erkend.

De feiten

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [appellant] was eigenaar van de onroerende zaak staande en gelegen te ( [postcode] ) [plaats] aan het [adres 1] (hierna: de woning). [appellant] en [geïntimeerde] hebben tussen 2001 en 2006 een affectieve relatie gehad en hebben samengewoond in de woning.

Bij notariële akte van 20 mei 2005 is ten behoeve van ELQ Portefeuille I B.V.

(verder: ELQ) een recht van hypotheek op de woning gevestigd. Dit betrof een herfinanciering in de vorm van een aflossingsvrije hypothecaire geldlening tot een bedrag van € 285.000,00. [geïntimeerde] heeft haar medewerking aan deze financiering gegeven. Vanaf dat moment was zij hoofdelijk aansprakelijk voor de financiering.

De relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde] is in 2006 beëindigd. [geïntimeerde] heeft toen de woning verlaten. [appellant] is in de woning blijven wonen.

Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 april 2018 heeft de rechtbank, voor zover van belang, [appellant] veroordeeld (voor het geval [geïntimeerde] binnen drie maanden na dagtekening van het vonnis niet zou zijn ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid):

"5.1 (…)

a. om de woning aan de [adres 1] te [plaats] binnen vier weken na die periode van drie maanden te koop aan te bieden door tussenkomst van een door partijen samen aan te wijzen makelaar, dan wel, indien partijen niet binnen de hiervoor genoemde termijn van drie maanden overeenstemming hebben bereikt over een makelaar, door tussenkomst van:

[---] Makelaardij

[adres 2]

[postcode] [plaats]

dan wel, als deze makelaar niet bereid is de verkoopopdracht aan te nemen, een door de vrouw binnen een week na het verstrijken van voornoemde periode van drie maanden aan te wijzen NVM makelaar in [plaats] ,

tegen een reële marktconforme door die (gekozen of aangewezen) makelaar vast te stellen prijs en door binnen vier weken na die periode van drie maanden een verkoopopdracht aan deze (gekozen of aangewezen) makelaar te verstrekken conform de door deze makelaar vastgestelde reële marktconforme prijs, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag dat de man daarmee in gebreke blijft.

(…)"

Daarbij is in r.o. 4.20. van voornoemd vonnis overwogen:

"De gevorderde dwangsommen zullen worden opgelegd als hierna vermeld. Aan de gevorderde dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Deze dwangsommen zullen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding."

Van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 april 2018 is [appellant] in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 25 juni 2019 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch het vonnis van 25 april 2018 bekrachtigd.

[appellant] heeft, teneinde aan het vonnis van 25 april 2018 te voldoen, [---] Makelaardij te [plaats] opdracht gegeven tot verkoop van de woning over te gaan. [---] Makelaardij heeft de opdracht tot verkoop teruggegeven. Zowel [appellant] als [geïntimeerde] heeft vervolgens in september 2018 [xxx] Makelaars benaderd om de woning te verkopen. Dat heeft niet tot een verkoopopdracht geleid.

[geïntimeerde] heeft bij exploot van 16 april 2019 de grosse van het vonnis van 25 april 2018 aan [appellant] laten betekenen en het verbeuren van dwangsommen aangezegd.

i. Bij exploot van 3 juli 2019 heeft [geïntimeerde] jegens [appellant] aanspraak gemaakt op een bedrag van € 8.500,00 aan verbeurde dwangsommen tot en met 27 juni 2019.Bij exploot van 11 juli 2019 heeft [geïntimeerde] ten laste van [appellant] executoriaal beslag op zijn woning laten leggen omdat [appellant] de volgens [geïntimeerde] verbeurde dwangsommen niet had betaald. Dat exploot vermeldt een verschuldigd bedrag van € 10.273,52.

De woning is in opdracht van [appellant] op 22 oktober 2019 te koop gezet op de website van [xxx] Makelaardij.

[appellant] heeft op 29 juni 2020 een bedrag van € 10.273,52 aan [geïntimeerde] betaald.

Bij exploot van 9 juli 2020 heeft [geïntimeerde] ten laste van [appellant] opnieuw executoriaal beslag op zijn woning laten leggen voor een bedrag van € 11.107,00 uit hoofde van verbeurde dwangsommen en proceskosten.

De woning van [appellant] is op 9 juli 2020 executoriaal verkocht voor een bedrag van € 475.000,00. De executiekosten van de notaris van € 2.287,88 zijn op dit bedrag in mindering gebracht, waarna de opbrengst van € 472.712,12 is gestort onder notaris [zzz] Notarissen te [plaats].

Aan ELQ is door de notaris na goedkeuring van de voorzieningenrechter ex artikel 3:270 lid 3 BW een bedrag van € 297.912,42 overgemaakt. ELQ heeft van dit bedrag € 1.006,84 teruggestort op de rekening van de notaris. Blijkens de door [zzz] Notarissen opgemaakte eindafrekening resteert na aftrek van griffierechten en administratieve kosten een bedrag van € 169.684,54.

Op verzoek van [appellant] is bij beschikking van deze rechtbank van 10 november 2020 een rechter-commissaris benoemd, te wier overstaan de verdeling van het restant van de executoriale netto-opbrengst van de woning zal plaatsvinden. Als belanghebbenden zijn aangemerkt:

- [zzz] Notarissen

- ELQ

- [YYY] Betonwaren B.V. (executoriaal beslaglegger)

- [geïntimeerde] (executoriaal beslaglegger).

Voornoemde belanghebbenden zijn in de gelegenheid gesteld hun vorderingen bij de rechter-commissaris aan te melden.

[zzz] Notarissen, ELQ, [YYY] Betonwaren B.V. en [geïntimeerde] hebben tijdig de volgende vorderingen ingediend ten laste van [appellant] :

- [zzz] Notarissen € 1.000,00 excl. btw

- [zzz] Notarissen € 481,76

- ELQ € 11.454,57

- [YYY] Betonwaren B.V. € 70.192,80

- [geïntimeerde] € 12.283,17

Bij proces-verbaal van 20 januari 2021 heeft de rechter-commissaris een staat van verdeling opgemaakt. Deze luidt als volgt:

"De rechter-commissaris:

Stelt vast dat na aftrek van de vordering van de separatist een bedrag van € 176.462,17 resteert ter verdeling onder concurrente schuldeisers:

neemt de volgende concurrente vorderingen voorwaardelijk in de (voorlopige) staat van verdeling op:

- [geïntimeerde] ten bedrage van € 12.283,57;

- [YYY] Betonwaren B.V. ten bedrage van € 70.192,80;

- [zzz] Notarissen ten bedrage van € 1.000,00 exclusief btw,

- [zzz] Notarissen ten bedrage van € 481,76;"

[appellant] heeft tegenspraak gedaan tegen de (voorlopige) staat van verdeling.

In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 april 2021 staat:

"nu de rechter-commissaris de partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling niet heeft kunnen verenigen, verwijst zij de zaken naar de rolzitting van de rechtbank van 19 mei 2021 (renvooiprocedures), opdat in die procedures omtrent de geschillen tussen [appellant] en de verschillende schuldeisers over de verschuldigdheid door [appellant] van de door hen ingestelde vorderingen kan worden beslist. (…)"

De vorderingen van [geïntimeerde] en de procedure bij de rechtbank

In de (renvooi)procedure bij de rechtbank vorderde [geïntimeerde] – samengevat en zoals begrepen door de rechtbank – haar vordering van € 12.385,27 te erkennen, zodat deze vordering in de definitieve staat van verdeling wordt opgenomen.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 12.283,17 erkend. De rechtbank heeft [appellant] voorts veroordeeld in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide procedures.

Ook in hoger beroep geldt dat het hof in de onderhavige renvooiprocedure beperkte beslissingsruimte heeft. Deze zaak is door de rechter-commissaris naar de rechtbank verwezen op grond van artikel 486 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), omdat [appellant] de (voorlopige) staat van verdeling, opgemaakt bij proces-verbaal van 20 januari 2021, heeft betwist en de partijen niet konden worden verenigd.

Zoals ook de rechtbank constateerde, is artikel 486 Rv ontleend aan artikel 122 van de Faillissementswet (Fw). Dezelfde beperkingen die gelden voor vorderingen na verwijzing op grond van artikel 122 Fw, gelden ook voor vorderingen na verwijzing op grond van artikel 486 Rv. Het hof zal dit bij de verdere beoordeling in hoger beroep betrekken.

De eerste grief: heeft [appellant] op 5 augustus 2019 aan de veroordeling voldaan?

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] over de periode van 5 augustus 2019 tot 22 oktober 2019 dwangsommen verschuldigd is geworden omdat hij pas op laatstgenoemde datum aan de veroordeling in het vonnis van 25 april 2018 heeft voldaan.

Door middel van de eerste grief betoogt [appellant] dat hij al op 5 augustus 2019 aan het vonnis van 25 april 2018 heeft voldaan. Hij heeft op 5 augustus 2019 de makelaar opdracht gegeven tot verkoop van de woning. Het vonnis van 25 april 2018 vermeldt niet dat de woning in de actieve verkoop geplaatst diende te worden. Op advies van de makelaar heeft hij de woning in de stille verkoop geplaatst, omdat dit volgens de makelaar een hogere opbrengst zou opleveren.

[geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat uit de strekking van het vonnis van 25 april 2018 volgt dat enkel aan de veroordeling kan worden voldaan door de woning in de actieve verkoop te zetten.

de maatstaf

Het hof stelt het volgende voorop. Wanneer de vraag moet worden beantwoord of dwangsommen zijn verbeurd, moet worden onderzocht of de door de rechter verlangde prestatie waaraan de dwangsom als prikkel tot nakoming is verbonden, is verricht. De vraag of [appellant] aan de in het vonnis van 25 april 2018 verlangde prestatie heeft voldaan, moet worden beantwoord door hetgeen hij ter uitvoering van de veroordeling heeft verricht, te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. De veroordeling moet worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid (HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369). Daarbij kan betekenis toekomen aan hetgeen in de gedingstukken is aangevoerd over het geschilpunt waarop de overwegingen en de beslissing betrekking hebben (HR 2 december 2012 ECLI:NL:HR:2011:BT1852). Bij de uitleg dienen verder het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te worden genomen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367; HR 23 februari 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ3085).

Is een veroordeling algemeen geformuleerd, dan kan er, afhankelijk van de veroordeling en de omstandigheden van het geval, aanleiding zijn deze veroordeling zo uit te leggen dat de prestatie ter voldoening aan die veroordeling slechts dan niet aan de veroordeling voldoet, wanneer daarover in ernst niet kan worden getwijfeld (HR 19 januari 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ0431). Ten slotte kunnen ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid van belang zijn (HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367).

toepassing van de maatstaf

In het dictum van het vonnis van 25 april 2018 is [appellant] – samengevat en voor zover van belang – veroordeeld om de woning te koop aan te bieden door een verkoopopdracht aan de makelaar te verstrekken conform de door deze makelaar vastgestelde reële marktconforme prijs. Tussen partijen staat vast dat [appellant] in ieder geval op 22 oktober 2019 aan de veroordeling in het vonnis van 25 april 2018 heeft voldaan omdat hij per die datum de woning in de actieve verkoop zette. De vraag die partijen verdeeld houdt en die thans beantwoord dient te worden, is of [appellant] al aan de veroordeling heeft voldaan door de woning per 5 augustus 2019 in de stille verkoop te koop aan te bieden.

Het hof neemt het volgende tot uitgangspunt. 'Actieve verkoop' is de meest gangbare vorm van het te koop aanbieden van een pand. Onder actieve verkoop wordt verstaan het te koop aanbieden van een pand, waarbij de verkoop actief en voortdurend onder de aandacht van het publiek wordt gebracht, via alle beschikbare middelen. Onder 'stille verkoop' wordt verstaan het te koop aanbieden van een pand, waarbij geen ruchtbaarheid gegeven wordt aan de verkoop en de verkoop van het pand niet bekend gemaakt wordt aan het publiek via advertenties in de (social) media en/of via een "te koop"-bord bij of aan het pand. Daarnaast wordt het pand niet aangeboden en getoond via een verkoopwebsite als Funda of de website van de verkoopmakelaar.

Voor de uitleg van de veroordeling in het dictum van het vonnis van 25 april 2018 acht het hof van belang dat de rechtbank aan de hiervoor bedoelde veroordeling van [appellant] onder andere ten grondslag legt dat:

- partijen noch bij het afsluiten van de hypothecaire geldlening, noch bij het verbreken van hun relatie, afspraken met elkaar hebben gemaakt over de consequenties van het verbreken van hun relatie in combinatie met het gegeven dat de woning eigendom is en blijft van de man, terwijl de vrouw mede aansprakelijk bleef voor de daarvoor aangegane geldleenovereenkomst, en dat zij het daarover, ondanks gevoerd overleg, ook later niet eens zijn geworden (rechtsoverweging 4.8);

- de rechtsverhouding tussen partijen daardoor niet wordt beheerst door contractuele afspraken, behalve dan door de afspraken die zij samen met de bank hebben gemaakt en overigens slechts door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rechtsoverweging 4.9);

- de vrouw, indien verkoop van de woning achterwege blijft, gedurende wellicht een lange reeks van jaren hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de aflossingsvrije hypothecaire geldlening voor de woning van de man, van welke woning de vrouw dus geen eigenaar is en waarvan zij geen gebruik kan maken (rechtsoverweging 4.13);

- aangenomen kan worden dat de vrouw hierdoor wordt beperkt in haar eigen financieringsmogelijkheden, waarbij zij daarnaast het risico loopt dat zij zal worden aangesproken voor betalingsachterstanden aan de zijde van de man en dat de vrouw in het voorjaar van 2014 ook daadwerkelijk is aangesproken voor een betalingsachterstand, waarbij beslag is gelegd op haar uitkering (rechtsoverweging 4.13);

- de beginselen van redelijkheid en billijkheid, die de relatie tussen partijen beheersen, met zich brengen dat het onverkort voortduren van de huidige situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rechtsoverweging 4.13);

- direct na het uiteengaan van partijen wellicht nog geen sprake was van een dergelijke mate van onaanvaardbaarheid aangezien ook de vrouw destijds bij het aangaan van de herfinanciering een belang had, maar er ten tijde van het vonnis van 25 april 2018 bijna twaalf jaren waren verstreken sinds het verbreken van de relatie tussen partijen, terwijl uit de stellingen van de man niet volgt dat aan de huidige situatie binnen afzienbare tijd een einde zou kunnen komen (rechtsoverweging 4.13).

Uit voorgaande overwegingen van de rechtbank, in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat het doel en de strekking van de veroordeling was ervoor te zorgen dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor de hypothecaire geldlening binnen afzienbare tijd zou worden beëindigd door verkoop van de woning en aflossing van de hypothecaire geldlening en dat een daarop afgestemde opdracht zou worden gegeven aan een makelaar. De rechtbank achtte het voortduren van de situatie dat [geïntimeerde] aansprakelijk was voor de hypothecaire geldlening – na twaalf jaar – inmiddels immers onaanvaardbaar geworden. Dat de ontstane situatie in het licht van het geheel aan geconstateerde omstandigheden als ‘onaanvaardbaar’ wordt gekwalificeerd, duidt erop dat de rechtbank vond dat zij met urgentie en voortvarendheid diende te worden geadresseerd. In het licht van de door de rechtbank opgesomde omstandigheden diende ook [appellant] de beslissing van de rechtbank redelijkerwijs zo te begrijpen, en daarmee dat bedoeld is dat [appellant] zich vanaf het moment van de veroordeling diende in te spannen om de woning zo snel mogelijk tegen een reële marktconforme prijs te verkopen (en met dit doel een opdracht diende te verstrekken aan een makelaar), zodat met de opbrengst daarvan de hypothecaire geldlening kon worden afgelost en de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] zou eindigen. Naar het oordeel van het hof past daarbij slechts een actieve verkoop van de woning, en niet een stille verkoop. Naar algemene ervaringsregels (artikel 149 lid 2 Rv) kan immers bij actieve verkoop bij het algemene publiek bekend raken, via de diverse daarbij te benutten media en anderszins, dat de woning te koop staat, terwijl dat bij een stille verkoop niet het geval is, omdat dan (in eerste instantie) de woning slechts te koop zal worden aangeboden aan door de makelaar te selecteren potentiële kopers en het al dan niet verkocht raken van de woning in belangrijke mate afhankelijk zal zijn van een juiste inschatting door de makelaar van de koopbereidheid van die te selecteren potentiële kopers. Hoewel in beginsel niet onmogelijk is dat stille verkoop binnen redelijke tijd tot verkoop leidt, mag redelijkerwijs worden aangenomen dat zij eerder tot een substantieel langere verkoopperiode leidt dan actieve verkoop.

de conclusie

De conclusie van het voorgaande is dat een redelijke uitleg van het vonnis van 25 april 2018 meebrengt dat de daarin opgenomen en met een dwangsom versterkte veroordeling van [appellant] inhoudt dat [appellant] de woning (door een makelaar) in actieve verkoop diende te (laten) plaatsen en dat hij, door dit pas op 22 oktober 2019 te (laten) doen, pas per die datum voldeed aan de hiervoor bedoelde veroordeling. Dit brengt mee dat [appellant] over de periode van 5 augustus 2019 tot 22 oktober 2023 dwangsommen heeft verbeurd.

Gelet op het voorgaande slaagt grief I niet.

De tweede grief: moeten de verbeurde dwangsommen worden gematigd?

Met grief II komt [appellant] op tegen rechtsoverweging 4.6. van het bestreden vonnis. Daarin oordeelde de rechtbank dat het beroep van [appellant] op (de beperkende werking van) redelijkheid en billijkheid, neerkomt op een beroep tot matiging van de dwangsommen, maar dat op grond van de wet eenmaal verbeurde dwangsommen niet voor matiging in aanmerking komen, en dat het verweer van [appellant] op dit punt daarom moet worden gepasseerd.

Ter toelichting op grief II betoogt [appellant] ten eerste dat de dwangsommen vanaf 5 augustus 2019 nimmer zijn verbeurd, omdat hij met het in stille verkoop plaatsen van de woning aan de veroordeling heeft voldaan. Met dit betoog herhaalt [appellant] in feite slechts hetgeen hij ook heeft aangevoerd ter toelichting op grief I. Uit wat het hof heeft overwogen over grief I volgt dat zij niet slaagt. Daarmee slaagt ook het in dit deel van de toelichting op grief II geformuleerde bezwaar tegen het bestreden vonnis niet.

[appellant] betoogt verder dat de dwangsommen op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid voor matiging in aanmerking komen. Daartoe wijst [appellant] er ten eerste op dat onbetwist is dat [appellant] op 5 augustus 2019 opdracht heeft gegeven om de woning te verkopen en dat daaraan niet afdoet dat dit een stille verkoop betrof. Daarnaast voert [appellant] aan dat in rechtsoverweging 4.20 van het vonnis van 25 april 2018 expliciet is bepaald dat de gevorderde dwangsommen op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen worden gematigd. Als de redenering van de rechtbank in het bestreden vonnis wordt gevolgd, zou hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.20 van het vonnis van 25 april 2018 illusoir zijn. Daarbij begrijpt het hof dit deel van het betoog van [appellant] zo, dat hij niet beoogt zich te beroepen op blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de in het vonnis van 25 april 2018 gegeven hoofdveroordeling te voldoen, een en ander als bedoeld in artikel 611 d Rv. Het betoog van [appellant] stuit af op het volgende.

Het wettelijk systeem dat toepasselijk is in het geval ter versterking van een hoofdveroordeling een dwangsom wordt gevorderd en opgelegd voorziet niet in een algemene bevoegdheid voor de rechter tot matiging van (een) opgelegde en vervolgens verbeurde dwangsom(men). Er is slechts voorzien in de bevoegdheid, neergelegd in artikel 611 d Rv, welk artikel is gebaseerd op de Eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom, om in bepaalde, in dat artikel omschreven gevallen, de dwangsom te wijzigen; die bevoegdheid is daarbij exclusief voorbehouden aan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. Daarvoor is van belang dat de effectiviteit van de dwangsom, die is bedoeld als prikkel tot nakoming, voor een belangrijk deel wordt bepaald doordat de dwangsom vooraf wordt gefixeerd en dus, wanneer de dwangsom eenmaal is verbeurd, definitief vaststaat. Daarbij past niet een algemene bevoegdheid van de rechter om op grond van de redelijkheid en billijkheid, buiten de gevallen als bedoeld in artikel 611d Rv, tot matiging van de dwangsom over te gaan. Alleen al op deze gronden strandt het betoog van [appellant] .

Voor zover het ervoor zou moeten worden gehouden dat [appellant] met zijn betoog toch bedoeld heeft een beroep te doen op onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611 d Rv geldt dat de dwangsommen waartegen [appellant] thans opkomt, al waren verbeurd. Het bepaalde in artikel 611 d lid 2 Rv staat dan aan opheffing of vermindering door de rechter in de weg. Bovendien heeft [appellant] niet (voldoende) geconcretiseerd welke feiten en omstandigheden voeren tot onmogelijkheid als bedoeld in artikel 611 d Rv, hetgeen evenzeer aan een succesvol beroep op artikel 611 d Rv in de weg staat.

De conclusie is dat het beroep van [appellant] op matiging niet slaagt. De tweede grief is ongegrond.

De derde grief: de proceskostenveroordeling

[appellant] heeft ten slotte nog een grief gericht tegen de proceskostenveroordeling. Nu de grieven I en II niet slagen, moet deze grief hun lot delen. Zij kan verder onbesproken blijven.

Conclusie en afwikkeling

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] niet slagen. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van [geïntimeerde] op € 343,00 aan griffierecht en € 2.366,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II).