4.4.1 Inleiding

Ook in deze paragraaf wordt ingegaan op een onderdeel van de definitie van fiscale fraude zoals aangelegd in paragraaf 4.2,1 in dit geval op de bewustheid (van het frustreren van de fiscale waarheidsvinding).2 Ondanks het feit dat in de definitie voor de term bewustheid is gekozen, gaat deze paragraaf, aldus de titel, over de intentie van een belastingplichtige bij fiscale fraude. Dit is geen juridische term, maar dekt alle onderwerpen die in de deelparagrafen binnen deze paragraaf aan bod komen.

Bewustheid, als bedoeld in de aangelegde fraudedefinitie, vertaalt zich naar de subjectieve bestanddelen van de delicten die in de vorige paragraaf het uitgangspunt vormden. Hiervan wordt eerst een overzicht gegeven.3 Ook wordt ingegaan op de betekenis van subjectieve bestanddelen in fiscale fraudezaken.4 Daarbij bestaat aandacht voor de gradaties van verwijtbaarheid, omdat bewustheid zich in verschillende sterkten kan manifesteren. De inspecteur moet in het huidige systeem van wettelijke sancties ten aanzien van belastingfraude volgens de bepalingen inzake verzuimboeten5 enkel aannemelijk maken dat het beboetbare verzuim is begaan, terwijl hij bij vergrijpboeten6 bovendien aannemelijk moet maken dat sprake is van opzet of grove schuld. Ditzelfde geldt voor de rechter in geval van stafrechtelijke overtredingen (volgens de wettelijke bepaling is geen opzet of schuld vereist) enerzijds en misdrijven anderzijds, hoewel bij de strafrechtelijke misdrijven opzet en niet grove schuld de ondergrens is. In het AAFD-Protocol wordt een vermoeden van opzet vereist wil strafrechtelijke vervolging überhaupt in beeld komen.7

Nu is het zo dat – in de definitie die voor dit onderzoek wordt gebruikt – het onderdeel bewust niet tussen haakjes is geplaatst, terwijl Hertoghs dit wel deed. Wat hem betreft kon van fiscale fraude kennelijk ook sprake zijn in geval van onbewust handelen. Deze gedachte is niet overgenomen, omdat onwetend handelen – getuige het Melk en Waterarrest van de Hoge Raad8 – niet kan worden aangemerkt als frustrerend handelen. In het woord ‘frustreren’ zit met andere woorden een vorm van bewustheid ingebakken.