GiEA Curaçao, 30-03-2020, nr. CUR201601441 en CUR2017I0005

Na het tussenvonnis van 23 september 2019 hebben alle partijen een akte genomen. Seru Hulanda heeft daarbij haar eis gewijzigd. De andere partijen hebben bij akte op die eiswijziging gereageerd. Seru Hulanda heeft nog een akte uitlating producties genomen. Vonnis is bepaald op heden.

Volhard wordt bij hetgeen bij het tussenvonnis van 23 september 2019 is overwogen en beslist. Hetgeen partijen in hun nadere aktes hebben aangevoerd geeft geen aanleiding terug te komen in de in dat vonnis opgenomen bindende eindbeslissingen. Met betrekking tot de gebruiksvergoeding geldt daarbij hetgeen hierna onder 2.6 wordt overwogen.

Blijkens hun aktes stelt geen van partijen belang in een nader onderzoek ter vaststelling van de mate van grensoverschrijdende bouw. Avanti en Seru Hulanda hebben voorts te kennen gegeven overdracht van de driehoek aan Avanti op de voet van artikel 5:54 lid 1 BW te verkiezen boven afbraak van hetgeen grensoverschrijdend op de driehoek is gebouwd.

Seru Hulanda heeft haar eis gewijzigd. Zij vordert niet langer de nakoming van de gestelde koopovereenkomst. Haar gewijzigde eis luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

i. i) vast te stellen dat Avanti onrechtmatig ten opzichte van Seru Hulanda heeft gehandeld door zonder toestemming op de driehoek van Seru Hulanda te bouwen;

ii) Avanti te veroordelen:

a. primair: binnen een maand na betekening van het te wijzen vonnis mede te werken aan de levering (met kosten koper) aan haar voor een lokale notaris van het perceel kadastraal omschreven in rooibrief [nummer]/[jaar] en met veroordeling van Avanti om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een koopsom van NAf 50.000 k.k., te vermeerderen met een vergoeding van NAf 5.000 per jaar voor het onrechtmatig gebruiken van haar terrein te rekenen vanaf het jaar 2006 tot de dag van de levering, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over NAf 50.000 vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift tot de dag der algehele voldoening;

b. subsidiair: voor het geval het primair gevorderde niet wordt toegewezen, Avanti te veroordelen om op haar kosten al hetgeen zij onrechtmatig heeft gebouwd op het hiervoor bedoelde terrein af te breken, daaronder begrepen een stoep, de ingang, de gang, de keuken en eventuele andere ruimten van het ter plaatse staande gebouw Sta. [adres], alsmede Avanti te gebieden de in het terrein van Seru Hulanda aangelegde beerputten te dempen en voorts Avanti te veroordelen tot betaling van een vergoeding van NAf 5.000 per jaar voor het onrechtmatig gebruiken van haar terrein te rekenen vanaf het jaar 2006 tot de datum waarop de volledige afbraak is gerealiseerd;

c. tertiair: indien het gerecht van mening is dat er een erfdienstbaarheid gevestigd moet worden op het perceel kadastraal omschreven in rooibrief [nummer]/[jaar], Avanti te veroordelen tot medewerking aan de vestiging van een erfdienstbaarheid op de totale oppervlakte van dit perceel, waarbij een direct verschuldigde gebruiksvergoeding dient te worden betaald over de periode 2006 t/m 2019 van 14 x NAf 5.000 = NAf 70.000, alsmede een gebruiksvergoeding vanaf 1 januari 2020 van NAf 5.000,-- per jaar, welk gebruiksvergoeding vervangen zal worden door een vergoeding van NAf 5.000 per jaar vanaf het moment dat er een erfdienstbaarheid is gevestigd;

iii) Avanti bij toewijzing van het onder ii) gevorderde te veroordelen bij niet-nakoming binnen een maand na betekening van het te wijzen vonnis tot betaling van een dwangsom van NAf 1.000 per dag of gedeelte van een dag aan Seru Hulanda;

De onder i) gevraagde verklaring voor recht zal op grond van hetgeen bij het tussenvonnis van 23 september 2019 onder 5.6 en 5.7 is overwogen worden toegewezen.

Gelet op de door Avanti uitgesproken voorkeur voor overdracht boven afbraak, zal voorts worden beslist als door Seru Hulanda onder ii) sub a van haar gewijzigde vordering gevorderd, met inachtneming van het volgende.

Onder 5.10 van het tussenvonnis van 23 september 2019 is overwogen dat de door Seru Hulanda genoemde waarde van de driehoek (Naf 50.000) door Avanti en [gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] niet gemotiveerd is betwist, evenmin als de redelijkheid van de door Seru Hulanda genoemde jaarlijkse gebruiksvergoeding van NAf 5.000. Overwogen werd dat bij de verdere beoordeling, voor zover dan aan de orde, van die bedragen zal worden uitgegaan. Gelet op het wegvallen van de aanvankelijk primair gevorderde afbraak en gelet op het verzoek van Avanti tot overdracht als bedoeld in artikel 5:54 lid 1 BW, zijn de waarde van de driehoek en de gebruiksvergoeding (nog steeds) aan de orde. Wat betreft de gebruiksvergoeding houdt de eiswijziging van Seru Hulanda echter een eisvermeerdering in: in haar aanvankelijke vordering lag een gebruiksvergoeding besloten van NAf 25.000 voor de periode 2006 tot en met 2014, en een vergoeding van NAf 5.000 voor ieder daarop volgend jaar. Tegen een gebruiksvergoeding van die omvang hebben Avanti en [gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] zich niet gemotiveerd verweerd, wat tot de overweging heeft geleid dat bij de verdere beoordeling van de door Seru Hulanda genoemde gebruiksvergoeding zal worden uitgegaan. Seru Hulanda’s eiswijziging strekt echter tot een hogere vergoeding (NAf 5.000 per jaar vanaf 2006). Die hogere vergoeding was niet de inzet van het debat en lag niet ten grondslag aan bedoelde overweging. Vanuit het oogpunt van de goede procesorde zal de eiswijziging op dit punt worden geweigerd.

De niet-specifiek weersproken vordering met betrekking tot de wettelijke rente zal worden toegewezen.

Over de termijn voor nakoming door Avanti en over de dwangsom zal worden beslist als hierna omschreven.

De overige stellingen van partijen behoeven geen gelet op het voorgaande geen bespreking.

Avanti en [gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] zullen op de voet van artikel 60 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Het gemachtigdensalaris zal daarbij worden geliquideerd op basis van tarief 6, drie-en-een-halve punt, en gelijkelijk ten laste van Avanti en [gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] worden gebracht.

In de vrijwaringszaak heeft Avanti nog niet gereageerd op het verweer van [gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] in zijn conclusie van antwoord van 23 oktober 2017. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor conclusie van repliek.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het gerecht

in de hoofdzaak met nummer Cur201601441

verklaart voor recht dat Avanti onrechtmatig jegens Seru Hulanda heeft gehandeld door zonder toestemming op de driehoek van Seru Hulanda te bouwen;

veroordeelt Avanti om binnen negen maanden na betekening van dit vonnis mee te werken aan de levering aan haar voor een lokale notaris van het perceel kadastraal omschreven in rooibrief [nummer]/[jaar], zulks tegen betaling door Avanti van een koopsom van NAf 50.000 kosten koper, te vermeerderen met een gebruiksvergoeding van NAf 25.000 in totaal voor het gebruik tot en met 2014 en met een vergoeding van NAf 5.000 per jaar voor het gebruik vanaf 1 januari 2015 tot de dag van de levering, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over NAf 50.000 vanaf 7 november 2016 tot de dag der algehele voldoening, zulks op straffe van een aan Seru Hulanda te betalen dwangsom van NAf 1.000 per dag dat Avanti in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van NAf 100.000;

veroordeelt Avanti in de kosten van het geding, aan de zijde van Seru Hulanda tot op heden begroot op NAf 750 aan griffierecht, NAf 288,45 aan oproepingskosten en NAf 2.625 voor salaris gemachtigde;

veroordeelt [gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] in de kosten van het geding, aan de zijde van Seru Hulanda tot op heden begroot op NAf 2.625 voor salaris gemachtigde;

verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

in de vrijwaringszaak met nummer Cur2017I00005

verwijst de zaak naar de rolzitting van maandag 18 mei 2020 voor conclusie van repliek zijdens Avanti;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier op 30 maart 2020 in het openbaar uitgesproken.

Het procesverloop blijkt uit:

- het vonnis van 12 maart 2018

- de conclusie van antwoord van [gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring]

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 september 2018

- de conclusies na comparitie van alle partijen

- de aktes uitlating producties van Avanti en [gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring].

Vonnis is nader bepaald op heden.

In 2003 heeft Marchena Hardware N.V. aan Seru Hulanda in eigendom overgedragen (onder meer) het perceel grond van 125 m2 gelegen aan de Santa Rosaweg, meetbriefnummer 144/1935. Het betreft het driehoekig perceel in de hieronder opgenomen door Seru Hulanda overgelegde situatieschets, hierna te noemen, ‘de driehoek’.

Avanti is sinds 2006 erfpachthoudster respectievelijk eigenares van drie percelen met meetbriefnummers 558/2001, 18/2009 en 779/1997, plaatselijk bekend als Santa Rosaweg 40 (restaurant Katsu, eerder Chindy’s, daarvoor Valentino’s).

[De ontbrekende afbeelding wordt zo spoedig mogelijk toegevoegd]

In 2006 heeft Avanti - waarvan [gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] toen de achterligger was - verbouwingswerkzaamheden aan het restaurant uitgevoerd. Avanti is er toen namens Seru Hulanda op gewezen dat de driehoek aan Seru Hulanda in eigendom toebehoort en dat Seru Hulanda niet instemt met bebouwing daarvan. Daarbij is Avanti aangeboden de driehoek te kopen voor NAf. 50.000, kosten koper.

In 2009 heeft [gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] Avanti overgedaan aan [naam betrokkene]. [Gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] heeft ten gunste van [naam betrokkene] en Avanti daarbij, samengevat en voor zover thans van belang, op zich genomen Avanti te vrijwaren voor vorderingen van derden terzake het gebruik door Avanti van de driehoek.

Seru Hulanda heeft in 2014 contact gehad met de toenmalige advocaat van Avanti over verkoop door Seru Hulanda van de driehoek aan Avanti. Deze correspondentie bevat de volgende passages:

namens Avanti aan Seru Hulanda, 23 juli 2014:

‘Zoals eerder aangegeven wil cliënte dit geschil graag oplossen, derhalve stelt zij voor het aangeboden bedrag naar NAf 50.000,- te verhogen.’

namens Seru Hulanda aan Avanti, 25 juli 2014:

‘Het bod van Avanti om het terrein voor NAF. 50.000,-- te kopen (uiteraard dit uitsluitend onder de conditie “kosten koper”) wordt aanvaard onder de voorwaarde dat mijn cliënte daarnaast en gelijktijdig met de koopsom een vergoeding voor het gebruik van NAF. 5.000,- per jaar ontvangt over een periode van 9 jaar, totaal dus een gebruiksvergoeding van NAF. 45.000,--.

Het voorgaande tegenbod wordt gedaan onder voorbehoud van alle rechten.’

(abusievelijk) door de advocaat van Avanti aan de advocaat van Seru Hulanda, 25 juli 2014:

‘Nou, in ieder geval een concreet tegenbod van NAf 95.000,-! Nu nog omlaag lullen naar NAf 75.000 en die Nader erbij slepen voor NAf 50.000,-.’

namens Seru Hulanda aan Avanti, 30 juli 2014:

‘Cliënte accepteert het bod van NAF. 75.000,--.

Zoals eerder geschreven is de koopsom “kosten koper”.

Graag verneem ik uw uitwerking van het verzoek over de verdeling van het bedrag in koopsom en vergoeding voor gebruik.

Het spreekt vanzelf dat die verdeling ook cliënte moet conveniëren.

Ik neem aan dat u eerst e.e.a. vast wilt leggen in een “voorlopige koopovereenkomst”?

In dat geval zie ik deze van u tegemoet.’

namens Avanti aan Seru Hulanda, 4 augustus 2014:

‘Zodra wij de conceptovereenkomsten met cliënte hebben besproken, zal ik deze naar u toesturen.’

Bij brief aan Avanti van 31 mei 2016 heeft Seru Hulanda de afbraak gevorderd van hetgeen onrechtmatig op haar driehoek is gebouwd, waaronder begrepen de verwijdering van een in de driehoek aangelegde beerput.

Seru Hulanda stelt zich primair op het standpunt dat in 2014 overeenstemming tussen haar en Avanti is bereikt over verkoop van de driehoek, en wel voor een bedrag van NAf 75.000, waarin begrepen is een vergoeding voor het gebruik tot en met 2014. Subsidiair stelt Seru Hulanda dat zij de bebouwing op haar driehoek niet hoeft te dulden en afbraak daarvan kan verlangen.

Seru Hulanda vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

i) vast te stellen dat Avanti onrechtmatig ten opzichte van Seru Hulanda heeft gehandeld door zonder toestemming op de driehoek van Seru Hulanda te bouwen;

ii) Avanti te veroordelen:

primair: tot nakoming van de op 30 juli 2014 gesloten koopovereenkomst door medewerking aan levering van de driehoek, tegen betaling aan Seru Hulanda van NAf 75.000, kosten koper, te vermeerderen met de wettelijke rente en met een gebruiksvergoeding van NAf 5.000 per jaar vanaf 1 januari 2015;

subsidiair: Avanti op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om op haar kosten al hetgeen zij onrechtmatig heeft gebouwd op de driehoek af te breken, daaronder begrepen de stoep, de ingang, de gang, de keuken en eventuele andere ruimten van het gebouw Santa Rosaweg 40, en de in de driehoek aangelegde beerput te dempen, te vermeerderen met een gebruiksvergoeding van NAf 5.000 per jaar vanaf 1 januari 2012 tot de dag dat aan deze veroordeling is voldaan;

Avanti heeft verweer gevoerd.

Avanti stelt dat [gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] zich jegens haar bij aktes van 6 en 18 februari 2019 tot vrijwaring heeft verplicht voor schade als gevolg van eventuele perceelsoverschrijding van de destijds door [gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] aan Avanti overgedragen opstallen.

Avanti vordert, samengevat, dat [gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] wordt veroordeeld tot betaling aan Avanti van al hetgeen waartoe Avanti in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld.

gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] heeft verweer gevoerd.

koopovereenkomst

Aan haar vordering onder ii) primair legt Seru Hulanda ten grondslag dat in 2014 een koopovereenkomst tussen haar en Avanti is tot stand gekomen met betrekking tot de driehoek, waarvoor zij verwijst naar de hiervoor onder 2.2 vermelde correspondentie tussen haar advocaat en de toenmalige advocaat van Avanti. Het debat van partijen over de al dan niet gebondenheid van Avanti spitst zich toe op de vragen of is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 lid 1 BW en in hoeverre de acceptatie namens Avanti van de door Seru Hulanda gevraagde vergoeding geschiedde onder voorbehoud van het doorgaan van een andere transactie met buurman Ackerman.

Artikel 7:2 lid 1 BW luidt als volgt:

“De koop van een onroerende zaak wordt schriftelijk aangegaan. Zolang aan dit vereiste niet is voldaan en nog geen levering heeft plaatsgevonden, is de koop vernietigbaar zowel in het belang van de koper als van de verkoper. Een volmacht tot koop of verkoop van een onroerende zaak wordt schriftelijk verleend.”

De correspondentie waarop Seru Hulanda zich beroept voldoet niet aan dit schriftelijkheidsvereiste. Weliswaar eist het eerste lid van artikel 7:2 BW - anders dan bij consumentenkoop van een woning als bedoeld in het tweede lid - niet met zoveel woorden een tussen partijen opgemaakte akte, maar ook bij zakelijke overeenkomsten met betrekking tot onroerend goed dienen de rechten en verplichtingen over en weer en de condities van de koop genoegzaam te zijn vastgelegd om aan de ratio van het schriftelijkheidsvereiste - het voorkomen van onduidelijke en ondoordachte overeenkomsten - te voldoen. De zeer summiere correspondentie tussen de advocaten in het onderhavige geval voldoet daar niet aan. Seru Hulanda kan Avanti dan ook niet tot nakoming dwingen.

Afgezien van het voorgaande is aannemelijk, gelet op de als productie 4 bij het verzoekschrift overgelegde e-mail van 30 juni 2014, dat de koop van de driehoek wat Avanti betrof afhankelijk werd gesteld van een transactie met Ackerman, welke transactie geen doorgang heeft gevonden.

grensoverschrijdende bouw

Aan haar vordering onder ii) subsidiair legt Seru Hulanda ten grondslag dat Avanti zonder haar toestemming en dus onrechtmatig op de driehoek heeft gebouwd. Het gaat dus om grensoverschrijdende bouwwerken die door Avanti in of na 2006 zijn aangebracht, niet om eventuele grensoverschrijdende bouwwerken aangebracht door rechtsvoorgangers van Avanti.

Avanti en [gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] hebben zich in de eerste plaats verweerd met de stelling dat Avanti erfpachter is van de driehoek en gerechtigd is tot de bebouwing en het gebruik daarvan. Zij stellen dat de driehoek deel uitmaakt van het perceel opgemeten bij meetbrief 558/2001, dat in 2002 door het Eilandgebied Curaçao aan de rechtsvoorganger van Avanti in erfpacht is uitgegeven. In 2006 is dit erfpachtrecht vervolgens door die rechtsvoorganger, […], aan Avanti verkocht en overgedragen. Dit verweer kan niet slagen. Uit de door Seru Hulanda overgelegde aktes en kadastrale gegevens, blijkt dat de driehoek (zoals omschreven in meetbrief 144/1935) ten tijde van de gestelde erfpachtverlening in eigendom toebehoorde aan Marchena Hardware N.V., die het perceel in 2003 in eigendom aan Seru Hulanda heeft overgedragen. Voor zover juist is de stelling dat de verlening van het recht van erfpacht met betrekking tot perceel 558/2001 mede de driehoek omvatte, geldt dat die erfpachtverlening geen afbreuk kon doen aan de rechten van eigenaar Marchena Hardware N.V. en haar rechtsopvolger Seru Hulanda.

Partijen twisten over de vraag in hoeverre Avanti de grens heeft overschreden. Door Avanti is evenwel erkend dat de plantenbak en de beerput door haar zijn aangebracht op de driehoek, zodat de overschrijding in elk geval ten aanzien van die bouwwerken vaststaat. Of, zoals Seru Hulanda stelt, Avanti ook bij de aanleg van de stoep, de ingang, de gang en de keuken de grens met de driehoek is overschreden staat niet vast. Daartoe zou deskundig advies van het Kadaster kunnen worden ingewonnen, ook over de juistheid van de door Seru Hulanda als productie 16 bij haar conclusie na comparitie overgelegde situatieschets met foto’s opgesteld door landmeter Hayla. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld bij akte eventuele andere voorstellen te doen om tot vaststelling van de mate van grensoverschrijdende bouw te komen.

In beginsel hoeft Seru Hulanda als eigenaar van de driehoek de voortdurende aanwezigheid van hetgeen daarop of daarin zonder haar toestemming door Avanti is gebouwd niet te dulden en is de door haar gevorderde afbraak - in elk geval voor zover het betreft de plantenbak en de beerput - toewijsbaar.

Artikel 5:51 lid 1 BW luidt als volgt:

Is een gebouw of werk ten dele op, boven of onder het erf van een ander gebouwd en zou de eigenaar van het gebouw of werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld worden dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan, dan kan de eigenaar van het gebouw of werk te allen tijde vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid tot het handhaven van de bestaande toestand wordt verleend of, ter keuze van de eigenaar van het erf, een daartoe benodigd gedeelte van het erf wordt overgedragen.

Partijen kunnen zich in de door hen te nemen aktes uitlaten over de in artikel 5:51 lid 1 BW genoemde alternatieven voor afbraak. De door Seru Hulanda genoemde waarde van de driehoek (Naf. 50.000) is door Avanti en [gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring] niet gemotiveerd bestreden, evenmin als de redelijkheid van de door Seru Hulanda genoemde jaarlijkse gebruiksvergoeding van NAf 5.000. Van die bedragen zal bij de verdere beoordeling, voor zover dan aan de orde, worden uitgegaan.

In afwachting van de door partijen te nemen aktes zal iedere verdere beslissing in de hoofdzaak worden aangehouden.

In de vrijwaringszaak zal de beslissing worden aangehouden in afwachting van de verdere beoordeling en beslissing in de hoofdzaak.

Het gerecht

in de hoofdzaak met nummer Cur201601441

verwijst de zaak naar de rolzitting van maandag 28 oktober 2019 voor akte uitlating zijdens Seru Hulanda, Avanti en [gevoegde partij aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak, gedaagde in vrijwaring];

bepaalt dat partijen vervolgens ieder een antwoordakte zullen kunnen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan;

in de vrijwaringszaak met nummer Cur2017I00005

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier op 23 september 2019 in het openbaar uitgesproken.