Hof Den Haag, 19-03-2019, nr. BK-17/00615 tot en met BK-17/00617 einduitspraak

De heffingsambtenaar heeft aan belanghebbende de volgende belastingaanslagen in de precariobelasting van de gemeente Rotterdam opgelegd:

- met dagtekening 16 maart 2012 een voorlopige aanslag voor het belastingjaar 2012 tot een bedrag van € 1.095.300. Deze voorlopige aanslag is bij beschikking van 30 november 2014 verminderd tot € 758.731,70;

- met dagtekening 30 november 2014 een definitieve aanslag voor het belastingjaar 2012. Het bedrag van de aanslag vóór verrekening van de voorlopige aanslag voor 2012 is € 758.731,70. Dit bedrag is gespecificeerd in een tot de aanslag behorende bijlage. Na verrekening van de voorlopige aanslag voor 2012 bedraagt de aanslag nihil;

- met dagtekening 30 november 2014 een voorlopige aanslag voor het belastingjaar 2013 tot een bedrag van € 767,055,80;

- met dagtekening 30 november 2014 een voorlopige aanslag voor het belastingjaar 2014 tot een bedrag van € 787.291,30;

- met dagtekening 31 december 2015 een definitieve aanslag voor het belastingjaar 2013 tot een bedrag van € 765.628,60. Dit bedrag is gespecificeerd in een tot de aanslag behorende bijlage. Na verrekening van de voorlopige aanslag voor 2013, zoals deze luidt na de vermindering bij de uitspraak op bezwaar (zie onder 1.3), bedraagt de aanslag nihil;

- met dagtekening 31 december 2015 een definitieve aanslag voor het belastingjaar 2014 tot een bedrag van € 785.994,40. Dit bedrag is gespecificeerd in een tot de aanslag behorende bijlage. Na verrekening van de voorlopige aanslag voor 2013, zoals deze luidt na de vermindering bij de uitspraak op bezwaar (zie onder 1.3), bedraagt de aanslag nihil.

Bij brief van 8 januari 2015 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de definitieve aanslag voor het jaar 2012 en de voorlopige aanslagen voor de jaren 2013 en 2014.

Bij uitspraken van 22 december 2015 heeft de heffingsambtenaar de bezwaren gegrond verklaard en:

- de definitieve aanslag voor 2012 verminderd met € 39.540,70 tot € 719.191,00;

- de voorlopige aanslag voor 2013 verminderd met € 1.427,26 tot € 765.628,60;

- de voorlopige aanslag voor 2014 verminderd met € 1.346,90 tot € 785.944,40.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. De Rechtbank heeft bij haar hierboven vermelde uitspraak:

- de beroepen gegrond verklaard,

- de uitspraken op bezwaar vernietigd,

- de voorlopige aanslagen voor de jaren 2013 en 2014 vernietigd,

- de aanslagen voor de jaren 2012, 2013 en 2014 herroepen,

- bepaald dat de heffingsambtenaar de betreffende aanslagen precariobelasting enkel oplegt voor gasleidingen die uitsluitend dienen voor de levering van gas aan industriële gebruikers naar het tarief van artikel 5 lid 9, onderdeel b, van de Verordeningen,

- bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar,

- bepaald dat de heffingsambtenaar aan belanghebbende het in de zaak ROT 18/828 betaalde griffierecht van € 334 vergoedt en

- de heffingsambtenaar veroordeeld in proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.225,25 voor de drie zaken tezamen.

De heffingsambtenaar heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ingesteld. De heffingsambtenaar heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord. Belanghebbende en de heffingsambtenaar hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 april 2018. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Het Hof heeft het onderzoek bij tussenuitspraak van 5 juni 2018 heropend en partijen verzocht:

- in goed overleg te inventariseren met betrekking tot welke door de heffingsambtenaar in de heffing betrokken leidingen zij van mening verschillen over het antwoord op de vraag of deze leidingen dienen of mede dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers,

- naar aanleiding van deze inventarisatie te bezien of zij overeenstemming kunnen bereiken over het al dan niet in de heffing betrekken van de geïnventariseerde leidingen,

- het Hof binnen zes weken na de dag van verzending van deze tussenuitspraak in een gezamenlijke brief te informeren over de uitkomst van hun overleg,

- indien partijen ook na het overleg met betrekking tot één of meer van de in dat overleg geïnventariseerde leidingen van mening blijven verschillen over het antwoord op de vraag of de desbetreffende leiding(en) dienen of mede dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers, in de gezamenlijke brief te specificeren om welke leiding(en) het gaat, met vermelding van het aantal meters en het volgens de Verordeningen toepasselijke tarief.

De door het Hof gevraagde in goed overleg opgestelde, gezamenlijke inventarisatie van de leidingen met betrekking waartoe partijen van mening verschillen of deze uitsluitend of mede dienen voor leveranties van gas aan industriële verbruikers is uitgebleven. In plaats daarvan heeft iedere partij een eigen inventarisatie opgesteld en ingediend. De beide inventarisaties zijn in afschrift aan de wederpartij gezonden. Ook aan de andere verzoeken van het Hof is niet voldaan.

Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2019. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Belanghebbende is eigenaar van het gastransportnet in Nederland en is verantwoordelijk voor het hebben, onderhouden en ontwikkelen van dat net.

Het gastransportnet bestaat uit een landelijk hogedruknet (65 bar) van ca. 3.500 km. Het hogedruknet wordt gevoed door gasputten op het land en in zee. Via het hogedruknet wordt ook gas geëxporteerd en geïmporteerd. Op het hogedruknet zijn regionale netwerken (40 bar) aangesloten met een lengte van ca. 8.000 km. Vanuit deze regionale netwerken wordt gas geleverd aan grote industriële afnemers en regionale netbeheerders. De regionale netbeheerders krijgen het gas geleverd op een druk van maximaal 8 bar voor het distributienet. De regionale netbeheerders verzorgen via het distributienet/het lagedruknet van gasbuizen met 1 tot maximaal 8 bar het transport en het leveren van gas aan eindgebruikers (woningen en gebouwen).

Op 8 december 1969 hebben N.V. [X] ( [X] ) en Burgemeester en Wethouders van de gemeente Rotterdam (B en W) de overeenkomst ter zake van de levering en afname van gas gesloten (hierna: de Overeenkomst).

Artikel 6 van de Overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:

1. Het door Afnemer (Hof: de gemeente) ingevolge deze overeenkomst af te nemen gas zal slechts worden gedistribueerd binnen het grondgebied van een gemeente, indien het bestuur van deze gemeente aan [X] een vergunning heeft verleend als vervat in bijlage III. Deze vergunning heeft betrekking op alle gastransportleidingen met toebehoren, voor zover deze in eigendom of gebruik bij [X] zijn of zullen zijn en dienen voor de levering van gas aan Afnemer, aan afnemers van gas buiten het voorzieningsgebied van Afnemer, alsmede voor rechtstreekse leveringen door [X] als bedoeld in artikel 3, lid 1.

(…)

3. Ingeval Afnemer zelf de gemeente is binnen welker gebied van [X] afgenomen gas wordt gedistribueerd, zal hij met betrekking tot de in lid 1 bedoelde gastransportleidingen met toebehoren geen heffingen, belastingen, retributies, recognities, legesgelden of andere vergoedingen aan [X] in rekening brengen. Hiervan kan door Afnemer worden afgeweken voor leidingen, welke uitsluitend dienen voor de levering door [X] aan industriële verbruikers, met dien verstande, dat Afnemer geen hoger bedrag in rekening zal brengen dan overeenkomt met hetgeen in het licht van de landelijk toegepaste normen als redelijk moet worden aanvaard.”

Op 8 december 1969 heeft het college van B en W een “Vergunning voor het leggen enz. van gasleidingen” verleend (de Vergunning). De Vergunning luidt, voor zover hier van belang:

“Het college van Burgemeester en wethouders der gemeente Rotterdam (…), beschikkende op het verzoek van de N.V. [X] te [Z] van 19 maart 1968 (…) om vergunning tot het leggen, hebben, onderhouden, vervangen of verwijderen van leidingen voor gastransporten met bijbehorende werken in de gemeente Rotterdam (…)

behoudens rechten van derden aan de N.V. [X] te [Z] , hierna genoemd vergunninghouder, vergunning te verlenen voor het gebruik maken van eigendommen, toebehorende aan de gemeente dan wel van eigendommen van anderen, welke een openbare bestemming hebben en waarvoor het gemeentebestuur op grond van enig publiekrechtelijk voorschrift gelijke vergunning dient te verlenen, zulks voor het leggen, in eigendom hebben, onderhouden, verleggen, vervangen of verwijderen van gasleidingen met bijbehorende werken, onder navolgende voorwaarden.

Onder vergunning wordt hierbij, alsmede in de navolgende voorwaarden, begrepen ontheffing van verbodsbepalingen en toestemming in de zin van het burgerlijk recht.”

In het 13e aanhangsel bij de Overeenkomst is bepaald dat in de Overeenkomst met ingang van 1 januari 1994 ‘de gemeente Rotterdam’ wordt vervangen door ‘N.V.GEB Rotterdam’. Naar aanleiding daarvan hebben burgemeester en wethouders van Rotterdam een schriftelijke verklaring (de Verklaring) opgesteld. De tekst daarvan luidt, voor zover hier van belang:

“Burgemeester en wethouders van Rotterdam (…) [verklaren] tegenover N.V. [X] (hierna te noemen “ [X] ”)

a. akkoord te gaan met rechtstreekse leveringen door [X] , als bedoeld in artikel 3, lid 1 van de tussen N.V. GEB Rotterdam en [X] te sluiten casu quo gesloten “Overeenkomst voor levering en afname van gas”;

b. vergunning te verlenen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, lid 1 van de sub a bedoelde overeenkomst;

c. zich met ingang van 11 november 1992 te verbinden overeenkomstig het bepaalde in artikel 6, leden 2 en 3 van de sub a bedoelde overeenkomst.

Rotterdam, [datum niet ingevuld]

-------------------------------------------------------------------------------------------------------

De burgemeester De secretaris

[w.g. onleesbaar] [w.g. onleesbaar]

-------------------------------------------------------------------------------------------------------

Blijkens haar medeondertekening aanvaardt [X] bovengenoemde verklaring

[Z] , 8 AUG. 1996 (…)

N.V. [X] [w.g. onleesbaar]”

Op 16 januari 1997 zijn de [X] en de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam het volgende overeengekomen

“Afspraken tussen de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam en N.V. [X] gevestigd te [Z] .

Ingevolge de "Overeenkomst voor levering en afname van gas'' van 1969 (hierna te noemen de overeenkomst), zoals overeengekomen tussen N.V. [X] en de gemeente Rotterdam kunnen van N.V. [X] géén precariorechten worden geheven voor het hebben van:

- gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij de [X] , welke dienen voor levering van gas aan de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers, en

- gastransportleidingen met toebehoren, in eigendom of gebruik bij de [X] , welke dienen voor levering van gas aan anderen dan de gemeente Rotterdam buiten het voorzieningsgebied van de gemeente Rotterdam, met uitzondering van gastransportleidingen welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers.

Op grond van het bovenstaande zijn de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam en N.V. [X] het volgende overeengekomen

la. Onder "toebehoren" bij gastransportleidingen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst, wordt verstaan niet omheinde ondergrondse locaties, behorende bij gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij N.V. [X] .

Hierover worden geen precariorechten geheven.

1b. Omheinde locaties van de N.V. [X] worden niet als "toebehoren" bij gastransportleidingen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst, aangemerkt. Hierover kunnen wel precariorechten worden geheven.

1c. M.b.t. de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 wordt onder “toebehoren” bij gastransportleidingen. zoals bedoeld in artikel 6, lid 3 van de overeenkomst (rechtbank: “Overeenkomst voor levering en afname van gas”), verstaan alle posten op de specificatiebladen 1 en 2 die door N.V. [X] zijn voorzien van de letter “0”.

Hierover worden geen precariorechten geheven.

Dit betekent in concreto vermindering van de posten: 5 t/m 12, 14, 17 t/m 23, 25 t/m 40, 42 t/m 51, 59 t/m 66, 71 en 72 [ “en 72”is met de pen doorgehaald]

Totaal bedrag vermindering specificatiebladen 1 en 2: fl. 20.201,65 [dit getal is met de pen doorgehaald] 19.330,45 [dit getal is met de pen toegevoegd]

2. Over gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij de [X] , welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers kunnen wel precariorechten worden geheven. De posten op specificatiebladen 3, 4 en 5 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 worden verminderd zoals eerder aangegeven door de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam, omdat deze gastransportleidingen niet dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers.

Dit betekent in concreto vermindering van de posten: 88, 93 t/m 95, 97 t/m 101, 103, 104, 111 t/m 114, 124 t/m 126, 136, 136, 140 t/m 143, 148 t/m 151, 170, 171 en 173 t/m 176.

Totaal bedrag vermindering specificatiebladen 3, 4 en 5: fl. 586.569,15.

3. De posten 183 t/m 186 zoals genoemd op specificatieblad 6 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 worden verminderd zoals eerder aangegeven door de Dienst Gemeentelijke Belastingen Rotterdam.

Totaal bedrag vermindering specificatieblad 6: fl. 343.20.

(…)

5a. De overeengekomen omvang van het belastbare feit over het jaar 1994, zoals genoemd in de specificatiebladen 1 t/m 6 behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994 met inachtneming van de vermindering van de posten zoals genoemd bij bovenstaande punten 1c, 2 eh 3, zal als basis dienen voor de omvang van hst belastbare feit over de jaren 1985 t/m 1993.

5b. (…)

5c. De overeengekomen omvang van het belastbare feit over het jaar 1994 zoals genoemd in de specificatiebladen 1 t/m 6 behorende bij de aanslag reclamebetasting, retributies en precariorechten 1994 met in achtneming van de verminderingen van de posten zoals genoemd bij bovenstaande punten 1c, 2 en 3, zal ook als basis dienen voor de omvang van het belastbare feit over de jaren 1995, 1996 en in de verdere toekomst.

Nieuw te belasten voorwerpen zullen overeenkomstig bovenstaande afspraken al dan niet in de belastingheffing kunnen worden betrokken.

6. (…)

De afspraken gelden voor onbepaalde tijd, tenzij de van toepassing zijnde gemeentelijke belastingverordeningen ingrijpende wijzigingen ondergaan, nieuwe jurisprudentie leidt tot andere of nieuwe inzichten of evengenoemde afspraken opzij worden gezet door nieuwe afspraken.

Aldus overeengekomen op 16 januari 1997 te Rotterdam en in tweevoud opgemaakt.

Voor accoord

Namens N.V. [X] Namens de Dienst Gemeentelijke

[w.g. Mr. [A] ] Belastingen Rotterdam

[w.g. [B] ]”

Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Verordening precario- en reclamebelasting 2012, de Verordening precariobelasting en rechten 2013 en de Verordening precariobelasting en rechten 2014 (hierna tezamen: de Verordeningen) wordt onder de naam precariobelasting een directe belasting geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordeningen is belastingplichtig voor de precariobelasting het lichaam dat of de ondernemer die een of meer voorwerpen heeft onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, dan wel degene ten behoeve van wie een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond worden aangetroffen.

Op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordeningen wordt, in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, indien de gemeente een vergunning heeft verleend voor het hebben van een of meer voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, degene aan wie de vergunning is verleend of diens rechtsopvolger aangemerkt als degene bedoeld in het eerste lid, tenzij blijkt dat hij niet het voorwerp of de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft.

Op grond van artikel 5, negende lid van de Verordening precario- en reclamebelasting 2012, is het tarief van de precariobelasting, voor zover hier van belang:

“b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,20 per strekkende meter;

c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld in sub b: € 6,00 per strekkende meter.”

Op grond van artikel 5, negende lid van de Verordening precario- en reclamebelasting 2013, is het tarief van de precariobelasting, voor zover hier van belang:

“b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,20 per strekkende meter;

c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld in sub b: € 6,10 per strekkende meter.”

Op grond van artikel 5, negende lid van de Verordening precario- en reclamebelasting 2014is het tarief van de precariobelasting, voor zover hier van belang:

“b. voor gasbuizen met een werkdruk van niet meer dan 10 bar, waterleidingen en stadsverwarmingsbuizen: € 1,30 per strekkende meter;

c. voor buizen en leidingen, andere dan die bedoeld in sub b: € 6,30 per strekkende meter.”

In geschil is of de heffingsambtenaar over de onderhavige jaren van belanghebbende terecht precariobelasting heeft geheven, welke vraag belanghebbende ontkennend en de heffingsambtenaar bevestigend beantwoordt.

In het bijzonder is in geschil:

1e. of de heffingsambtenaar ter zake van alle gastransportleidingen van belanghebbende, met inbegrip van de nog door belanghebbende aan te leggen leidingen, onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, heffing van precariobelasting achterwege dient te laten omdat de gemeente het hebben van deze leidingen als eigenaar van de grond dient te gedogen;

2e. bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag: of de heffingsambtenaar de heffing van precariobelasting dient te beperken tot gastransportleidingen die uitsluitend dienen voor de levering van gas aan industriële verbruikers;

3e. bij ontkennende beantwoording van de eerste en de tweede vraag: welke van de in de belastingaanslagen voor de jaren 2012, 2013 en 2014 in de heffing van precariobelasting betrokken gastransportleidingen uitsluitend of mede dienen voor de levering van gas aan industriële verbruikers;

4e. of de in de Verordening opgenomen tarieven van de precariobelasting ter zake van het hebben van gastransportleidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever bij het toekennen aan de gemeente van de bevoegdheid om precariobelasting te heffen, niet op het oog kan hebben gehad.

Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Belanghebbende concludeert in het hoger beroep van de heffingsambtenaar tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank en in het incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraken op bezwaar en de aanslagen.

De heffingsambtenaar concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en bevestiging van de uitspraken op bezwaar/ongegrondverklaring van het beroep.

6. De Rechtbank heeft overwogen:

“4.2 Op grond van vaste jurisprudentie, waaronder het door belanghebbende genoemde arrest van de Hoge Raad van 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3437, kan geen precariobelasting worden geheven indien de gemeente verplicht is het hebben van voorwerpen door degene, die de voorwerpen heeft, te gedogen.

In het arrest van 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267 heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar oudere jurisprudentie gewezen op het onderscheid tussen publiekrechtelijk toelaten en privaatrechtelijk gedogen. Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien een gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen op, onder of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft (laatste volzin van rechtsoverweging 2.5.4).

Vooraf

Het Hof heeft hetgeen het in de tussenuitspraak heeft overwogen geïntegreerd in de hierna opgenomen overwegingen. Daarbij heeft het Hof rekening gehouden met hetgeen partijen, al dan niet naar aanleiding van de tussenuitspraak, hebben aangevoerd in de na de toezending van de tussenuitspraak door hen ingebrachte stukken alsmede met het verhandelde op het tweede onderzoek ter zitting op 5 februari 2019.

Incidenteel hoger beroep: heeft de gemeente met betrekking tot alle gasttransportleidingen een gedoogplicht?

Belanghebbende heeft zich in incidenteel hoger beroep op het standpunt gesteld dat de heffingsambtenaar niet bevoegd is tot het opleggen van de aanslagen, omdat de gemeente als de eigenaar van de grond verplicht is het hebben van alle gastransportleidingen van belanghebbende in de gemeentegrond te gedogen. Aangezien dit de meest verstrekkende hogerberoepsgrond is, zal het Hof deze grond als eerste behandelen.

Uit het bepaalde in de Verordeningen volgt dat belanghebbende ter zake van het hebben van gastransportleidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond precariobelasting tot de in artikel 5, negende lid van de Verordening vermelde bedragen per strekkende meter verschuldigd is. De heffingsambtenaar kan nochtans ter zake van dit hebben geen precariobelasting heffen indien de gemeente als eigenaar van de gemeentegrond moet gedogen dat belanghebbende de gastransportleidingen onder, op of boven de gemeentegrond heeft (gedoogplicht). De gemeente kan als eigenaar van de grond aan een ander toestemming verlenen tot het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond of, zonder enige toestemming, dit hebben van voorwerpen door een ander accepteren. Deze toestemming of dit accepteren neemt niet weg dat de gemeente als eigenaar van de grond het hebben van de voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond kan verbieden, zodat van een gedoogplicht geen sprake is. De omstandigheid dat de gemeente als overheid zich in haar besluiten of verordeningen de plicht heeft opgelegd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond toe te staan dan wel dat deze plicht haar als overheid bij of krachtens hogere regelgeving is opgelegd, brengt evenmin mee dat zij als eigenaar van de gemeentegrond verplicht is het hebben van de voorwerpen daaronder, daarop of daarboven te gedogen. Vergelijk Hoge Raad 21 januari 1987, nr. 24.060, BNB 1987/104; Hoge Raad 13 augustus 2004, nrs. 37.408, 37.409 en 37.410, ECLI:NL:HR:2004:AF7810, BNB 2004/368 en HR 24 juni 2016, nr. 15/04492, ECLI:NL: HR:2016:1267.

Anders dan belanghebbende betoogt, is in artikel 6 van de Overeenkomst geen (impliciet) recht tot het hebben onder, op of boven de gemeentegrond van alle daar reeds aanwezige en nog aan te leggen gasleidingen verleend. Een dergelijk privaatrechtelijk ligrecht ligt evenmin besloten in de door de gemeente aan belanghebbende verleende vergunning. Dat daarin wordt gesproken van een “toestemming in de zin van het burgerlijk recht” leidt niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor onder 7.3. is overwogen, neemt een door de gemeente verstrekte vergunning of verleende toestemming tot het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond niet weg dat de gemeente als eigenaar van de grond dit hebben kan verbieden. Belanghebbende heeft in dit verband nog gewezen op rechtsoverweging 5.6. van het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden, afdeling civiel recht, handel, 22 januari 2019, nummer 200.236.787/01, ECLI:NL:GHARL:2019:499. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende.

In rechtsoverweging 5.6. van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 januari 2019 is de vraag aan de orde of de Provincie Fryslân het recht had van [X] te verlangen dat [X] een in de grond van de gemeente Opsterland gelegen gasleiding zonder vergoeding zou verleggen. Bij de beantwoording van die vraag stelt Hof Arnhem-Leeuwarden voorop dat de gasleiding in gemeentegrond ligt op basis van een door de gemeente verstrekte vergunning (in de zin van privaatrechtelijke toestemming). Hof Arnhem-Leeuwarden overweegt dienaangaande dat noch de ligging van de leiding - in gemeentegrond -, noch de titel van de ligging van de leiding - een door de gemeente verstrekte vergunning - de Provincie Fryslân het recht gaf om van [X] te verlangen dat zij de leiding zou verleggen.

De in rechtsoverweging 5.6. van het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 januari 2019 aan de orde zijnde vraag is een andere dan de vraag die het Hof in de onderhavige zaak naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep van belanghebbende heeft te beantwoorden, te weten of de gemeente met betrekking tot alle in gemeentegrond gelegen gasttransportleidingen als eigenaar van de grond dient te gedogen dat belanghebbende deze leidingen onder, op of boven gemeentegrond heeft. Dat de gemeente Opsterland op grond van de door haar verstrekte vergunning (in de zin van privaatrechtelijke toestemming) een gedoogplicht in de hier bedoelde zin zou hebben, is in het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden dan ook niet te lezen. Mitsdien volgt het Hof belanghebbende niet in haar opvatting dat het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 januari 2019 de juistheid van het door belanghebbende in haar incidentele hoger beroep ingenomen standpunt illustreert.

Hetgeen belanghebbende in incidenteel hoger beroep overigens aanvoert brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het incidenteel hoger beroep is derhalve ongegrond.

Dient de heffingsambtenaar de heffing van precariobelasting te beperken tot gastransportleidingen die uitsluitend worden gebruikt voor de levering van gas aan industriële verbruikers?

Niet tussen partijen in geschil is dat de (uiteindelijk) voor de jaren 2012, 2013 en 2014 belaste gastransportleidingen met toebehoren zijn gelegen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond van de gemeente Rotterdam. De verschuldigdheid van precariobelasting voor het hebben van de gastransportleidingen met toebehoren vloeit rechtstreeks voort uit de Verordeningen (zie de onder 3 opgenomen bepalingen).

Omdat belanghebbende zich op het standpunt stelt dat zij, anders dan uit de Verordeningen volgt, niet ter zake van alle gastransportleidingen met toebehoren die zij onder, op of boven gemeentegrond heeft, maar alleen ter zake van die, welke uitsluitend worden gebruikt voor de levering van gas aan industriële verbruikers, precariobelasting verschuldigd is, dient zij bewijs te leveren ter onderbouwing van haar standpunt dat de heffingsambtenaar belanghebbende alleen ter zake van de gastransportleidingen met toebehoren die uitsluitend worden gebruikt voor de levering van gas aan industriële verbruikers voor de jaren 2012, 2013 en 2014 aanslagen in de precariobelasting mocht opleggen.

Belanghebbende wijst daartoe op de Overeenkomst. In artikel 6, derde lid, eerste volzin, van de Overeenkomst is bepaald dat, ingeval van belanghebbende afgenomen gas wordt gedistribueerd binnen de gemeente, de gemeente met betrekking tot de gastransportleidingen met toebehoren geen heffingen, belastingen, retributies, recognities, legesgelden of andere vergoedingen aan belanghebbende in rekening zal brengen. Hiervan kan de gemeente ingevolge artikel 6, derde lid, tweede volzin, van de Overeenkomst afwijken voor leidingen, die uitsluitend dienen voor de levering door belanghebbende aan industriële verbruikers. Naar de opvatting van beide partijen, welke opvatting het Hof tot de zijne maakt, geldt het bepaalde in artikel 6, derde lid, van de Overeenkomst ook ingeval het door belanghebbende geleverde gas binnen het gebied van een andere gemeente ligt.

Op 16 januari 1997 hebben belanghebbende en de heffingsambtenaar met betrekking tot de heffing van een aantal gemeentelijke heffingen, waaronder de precariorechten (thans: de precariobelasting), nadere afspraken gemaakt. Deze afspraken kunnen naar inhoud en strekking niet anders worden geduid dan een ter beëindiging of voorkoming van geschil gesloten vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Dat wil zeggen dat daarin een vaststelling is overeengekomen van hetgeen tussen partijen rechtens geldt met betrekking tot de heffing van precariobelasting ter zake van het hebben van gasleidingen, welke vaststelling is bestemd om ook te gelden voor zover zij afwijkt van de tevoren bestaande rechtstoestand en daarmee van de Overeenkomst. Hierna worden de afspraken van 16 januari 1997 aangeduid als: de Vaststellingsovereenkomst.

In § 2 van de Vaststellingsovereenkomst is bepaald dat over gastransportleidingen, in eigendom of gebruik bij de [X] , welke dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers, precariorechten kunnen worden geheven. Deze bepaling, waarin het woord “uitsluitend” dat in de Overeenkomst aan de woorden “dienen voor de levering (…) aan industriële verbruikers” voorafgaat, niet voorkomt, is in de vaststellingsovereenkomst geconcretiseerd aan de hand van de specificatiebladen behorende bij de aanslag reclamebelasting, retributies en precariorechten 1994. De concretisering van § 2 van de Vaststellingsovereenkomst, die in § 5a en § 5c van de Vaststellingsovereenkomst de “overeengekomen omvang van het belastbare feit voor het jaar 1994” wordt genoemd, zal ingevolge de laatstgenoemde paragrafen van de vaststellingsovereenkomst ook als basis dienen voor “de omvang van het belastbare feit over de jaren 1985 t/m 1993” en “de omvang van het belastbare feit over de jaren 1995, 1996 en in de verdere toekomst”.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat, hoewel het woord “uitsluitend” dat in de Overeenkomst aan de woorden “dienen voor de levering (…) aan industriële verbruikers” voorafgaat, in § 2 van de Vaststellingsovereenkomst ontbreekt, deze bepaling aldus dient te worden uitgelegd dat ook voor – onder meer - de jaren 2012, 2013 en 2014 de bevoegdheid van de heffingsambtenaar tot heffing van precariobelasting is beperkt tot gastransportleidingen die uitsluitend dienen voor de levering door belanghebbende aan industriële verbruikers. Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt en overweegt daartoe het volgende.

Partijen hebben in 1997 ter uitvoering van de Vaststellingsovereenkomst in overleg bepaald welke gastransportleidingen voor de toen openstaande belastingjaren en, rekening houdend met de aanleg van nieuwe leidingen, de afsluiting van bestaande leidingen en andere wijzigingen in (het gebruik van) het leidingennet, voor de daarop volgende belastingjaren in de heffing van precariobelasting dien(d)en te worden betrokken. Tot de in dit overleg aangewezen gastransportleidingen die in de heffing behoorden te worden betrokken, behoorden, aldus de heffingsambtenaar, naast de gastransportleidingen die uitsluitend voor levering van gas aan industriële verbruikers dien(d)en, ook gastransportleidingen die mede dien(d)en voor de levering aan anderen dan industriële verbruikers. De heffingsambtenaar heeft, onder verwijzing naar de door hem overgelegde overzichten van de aanslagregeling voor de jaren 2012, 2013 en 2014, gesteld dat voor die jaren alle gastransportleidingen waarmee gas aan industriële verbruikers werd geleverd, in de heffing zijn betrokken, dus ook leidingen waarmee tevens gas naar andere dan industriële verbruikers werd getransporteerd. Voorts heeft hij gesteld dat dit, overeenkomstig het bepaalde in § 5a en § 5c van de Vaststellingsovereenkomst, ook voor de in die bepalingen genoemde, aan 2012 voorafgaande jaren is gebeurd. Belanghebbende heeft daartegen, aldus de heffingsambtenaar, voor die jaren nooit bezwaar gemaakt. Belanghebbende heeft deze stellingen van de heffingsambtenaar niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Het Hof concludeert op grond daarvan dat ook naar de opvatting van belanghebbende ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en in de jaren daarna, de heffingsambtenaar, behoudens de hierna onder 7.15 vermelde fouten, precariobelasting kon heffen ter zake van leidingen waarmee niet alleen aan industriële maar ook aan andere afnemers gas wordt geleverd. Hieruit volgt dat het bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen in confesso was dat belanghebbende (ook) ter zake van gastransportleidingen waarmee, behalve aan industriële verbruikers, tevens aan andere verbruikers gas werd geleverd, precariobelasting verschuldigd was. Hieraan doet niet af dat belanghebbende geruime tijd later tot een andere interpretatie van de vaststellingsovereenkomst is gekomen.

Welke van de in de belastingaanslagen voor de jaren 2012, 2013 en 2014 in de heffing van precariobelasting betrokken gasleidingen dienen uitsluitend of mede voor de levering van gas aan industriële verbruikers?

Belanghebbende heeft in hoger beroep betoogd dat bij de bepaling in 1997 van de voor de toen openstaande belastingjaren in de heffing te betrekken gasleidingen en ook bij de aanpassing van deze bepaling voor latere belastingjaren in verband met de aanleg van nieuwe leidingen, de afsluiting van bestaande leidingen en andere wijzigingen in (het gebruik van) het leidingennet, fouten zijn gemaakt die meebrengen dat ook ter zake van leidingen die niet dienen of mede dienen voor de levering van gas aan industriële verbruikers precariobelasting is geheven. Omdat de in het procesdossier aanwezige gegevens niet toereikend waren om op grond daarvan de juistheid van dit standpunt van belanghebbende te beoordelen heeft het Hof het onderzoek heropend en partijen de onder 1.7 vermelde verzoeken gedaan. Aan deze verzoeken hebben partijen niet voldaan. In het tweede onderzoek ter zitting op 5 februari 2019 heeft het Hof partijen in de gelegenheid gesteld om ieder de door haar opgestelde en overgelegde inventarisatie van de leidingen die uitsluitend of mede dienen voor leveranties van gas aan industriële verbruikers toe te lichten en partijen naar aanleiding daarvan bevraagd. Uit deze bevraging is gebleken dat partijen uiteindelijk slechts met betrekking tot twee gastransportleidingen met toebehoren de vraag of deze uitsluitend of mede dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers verschillend beantwoorden. Het betreft de leidingen nr. 67 (Vondelingenweg, A-613, doorgaande hoofdleiding richting RNB, geen industriële aansluitingen; hierna: gastransportleiding 67) en nr. 74 (Wilderskade, W-521-31, Verbindingsleiding met RNB Stedin te Bergschenhoek, hierna: gastransportleiding 74).

Belanghebbende neemt het standpunt in dat gastransportleiding 67 en gastransportleiding 74 niet voldoen aan het criterium “mede dienen tot levering van gas aan industriële verbruikers”. Omdat het standpunt van belanghebbende - bij juistbevinding - ertoe leidt dat twee gastransportleidingen waarvoor belanghebbende, naar onder 7.2. is overwogen, op grond van de Verordeningen precariobelasting verschuldigd is, de facto van precariobelasting worden vrijgesteld, dient belanghebbende te bewijzen dat gastransportleiding 67 en gastransportleiding 74 niet mede dienen tot levering van gas aan industriële verbruikers. De enkele verklaring van belanghebbende in de door haar verstrekte overzichten dat gastransportleiding nr. 67 een D-leiding is (D-leidingen zijn leidingen van en naar opslagplaatsen en voedingsleidingen meet en regelstations) en dat gastransportleiding 74 een C-leiding is (C-leidingen zijn leidingen voor transport van gas naar niet-industriële afnemers (andere gemeenten, ziekenhuizen, nutsbedrijven), sluit geenszins uit dat de gastransportleidingen 67 en 74 ook worden gebruikt voor levering van gas aan industriële verbruikers en is daarom zonder nader bewijs onvoldoende om op grond daarvan het standpunt van belanghebbende juist te achten. Dit klemt temeer omdat de heffingsambtenaar het standpunt van belanghebbende heeft weersproken en ter onderbouwing van zijn standpunt dat (onder meer) gastransportleidingen nr. 67 en 74 mede dienen voor levering van gas aan industriële verbruikers in de van hem afkomstige stukken en ter zitting van het Hof verslag heeft gedaan van een door hem ingesteld onderzoek naar het gebruik van alle in de heffing van de precariobelasting voor de jaren 2012, 2013 en 2014 betrokken ganstransportleidingen met toebehoren. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, gelet op het vorenstaande, niet geslaagd in het van haar verlangde bewijs dat gastransportleiding 67 en gastransportleiding 74 niet voldoen aan het criterium “mede dienen tot levering van gas aan industriële verbruikers”.

Op grond van hetgeen onder 7.15 en 7.16 is overwogen oordeelt het Hof dat de heffingsambtenaar voor de jaren 2012, 2013 en 2014 alleen ter zake van gastransportleidingen die uitsluitend of mede dienen voor de levering van gas aan industriële verbruikers precariobelasting heeft geheven.

De verenigbaarheid van de tarieven van de precariobelasting met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van onredelijke en willekeurige belastingheffing

Belanghebbende neemt het standpunt in dat de in de Verordening opgenomen tarieven van de precariobelasting ter zake van het hebben van gastransportleidingen onder, op of boven op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en leiden tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever bij de invoering niet op het oog kan hebben gehad. Daarover overweegt het Hof het volgende.

De gemeentelijke wetgever is vrij in de keuze van de grondslagen en de tarieven van de precariobelasting, met dien verstande dat het bedrag van de precariobelasting niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen (vergelijk artikel 219, lid 2, Gemeentewet) alsmede dat de keuze niet in strijd mag zijn met de algemene rechtsbeginselen, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het verbod van een willekeurige en onredelijke belastingheffing die de wetgever (in formele zin) bij de toekenning aan de gemeente van de bevoegdheid om precariobelasting te heffen niet op het oog kan hebben gehad. Zie onder meer Hoge Raad 14 augustus 2009, nr. 43.120, ECLI:NL:HR:2009:BI1943, BNB 2009/276 en Hoge Raad 30 juni 2017, nr. 16/5127, ELCI:NL:HR:2017:1174.

In de Verordeningen is het bedrag van de precariobelasting niet afhankelijk gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen. Het staat de gemeente in beginsel vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het beste verstaan met het gemeentelijke beleid en de plaatselijke praktijk van de belastingheffing. De heffingsambtenaar heeft gesteld en belanghebbende heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat de reden voor het onderscheid in het tarief, inhoudende dat leidingen met een werkdruk van meer dan 10 bar zwaarder worden belast dan leidingen met een werkdruk van 10 bar of minder, is gelegen in de omstandigheid dat gasleidingen met een werkdruk van maximaal 10 bar worden gebruikt voor het transport van basisvoorzieningen als gas, water en warm water (voor stadsverwarming) naar de eindverbruikers (particulieren en bedrijven), en dat op deze wijze uitvoering wordt gegeven aan het gemeentelijk beleid om de beschikbaarheid van de basisvoorzieningen tegen een redelijke prijs te waarborgen. Van een dergelijke keuze kan niet worden gezegd dat deze iedere redelijke grond ontbeert. Hetgeen belanghebbende daartegen heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

Gelet op het vorenoverwogene faalt de onder 4.2, ten 4e, vermelde hoger beroepsgrond.

Slotsom

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is het incidenteel hoger beroep ongegrond en is het principaal hoger beroep gegrond. Beslist dient te worden zoals hierna is vermeld.

Aangezien het principaal hoger beroep van de heffingsambtenaar gegrond en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en ook overigens niet is gebleken van omstandigheden die een veroordeling van de heffingsambtenaar in de proceskosten van belanghebbenden rechtvaardigen, zal het Hof geen proceskostenveroordeling uitspreken.

Evenmin is er, nu de aangevallen uitspraak wordt vernietigd, reden van de heffingsambtenaar een griffierecht te heffen.

Het gerechtshof:

Deze uitspraak is vastgesteld door G.J. van Leijenhorst, E.M. Vrouwenvelder en P.J.J. Vonk in tegenwoordigheid van de griffier Y. Postema-van der Koogh. De beslissing is op 19 maart 2019 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.