HvJ EU, 29-07-2024, nr. C-298/22

Volgens artikel 101, lid 1, VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Om in een bepaald geval te kunnen vaststellen dat een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedragingen onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU vallen, dient dan ook volgens de bewoordingen van die bepaling te worden aangetoond, ofwel dat deze ertoe strekken dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, ofwel dat zij zulks ten gevolge hebben (zie in die zin arresten van 21 december 2023, International Skating Union/Commissie, C-124/21 P, EU:C:2023:1012, punt 98; 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 158, en 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club, C-680/21, EU:C:2023:1010, punt 85).

In dit verband kan het bestaan van een precedent waarin een gelijksoortige informatie-uitwisseling in dezelfde sector als die in het hoofdgeding als een mededingingsbeperking naar strekking is aangemerkt, weliswaar het bewijs vergemakkelijken dat ook met deze laatste uitwisseling een mededingingsbeperking in het leven wordt geroepen, maar het ontbreken van een dergelijk precedent, wat volgens de verwijzende rechter hier het geval is, kan niet beletten dat de betrokken uitwisseling in voorkomend geval aldus wordt aangemerkt [zie in die zin arrest van 25 maart 2021, Generics (UK)/Commissie, C-588/16 P, EU:C:2021:242, punt 79].

Voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU moet immers in een eerste fase de strekking van de overeenkomst tussen ondernemingen, het besluit van een ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedragingen worden onderzocht. Indien een dergelijk onderzoek uitwijst dat die overeenkomst, dat besluit of die gedragingen een mededingingsverstorende strekking hebben, hoeven de gevolgen ervan voor de mededinging niet te worden onderzocht. Het is dus enkel noodzakelijk om in een tweede fase die gevolgen te onderzoeken ingeval de overeenkomst, het besluit of de gedragingen in kwestie niet kunnen worden geacht een dergelijke mededingingsverstorende strekking te hebben (zie in die zin arresten van 21 december 2023, International Skating Union/Commissie, C-124/21 P, EU:C:2023:1012, punt 99; 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 159, en 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club, C-680/21, EU:C:2023:1010, punt 86).

Het Hof heeft geoordeeld dat het begrip ‘beperking naar strekking’, waarop de onderhavige prejudiciële vraag uitsluitend betrekking heeft, strikt moet worden uitgelegd in die zin dat het uitsluitend verwijst naar bepaalde soorten coördinatie tussen ondernemingen, die in een zodanige mate schadelijk blijken te zijn voor de mededinging dat hun gevolgen niet hoeven te worden onderzocht. Bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen namelijk naar hun aard reeds worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie in die zin arresten van 21 december 2023, International Skating Union/Commissie, C-124/21 P, EU:C:2023:1012, punten 101 en 102; 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punten 161 en 162, en 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club, C-680/21, EU:C:2023:1010, punten 88 en 89).

Om in een bepaald geval uit te maken of een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedragingen een vorm van coördinatie zijn die naar zijn aard schadelijk is voor de goede werking van de normale mededinging, moet worden gekeken naar, ten eerste, de bewoordingen van de overeenkomst, het besluit of de gedragingen in kwestie, ten tweede, de economische en juridische context waarvan zij deel uitmaken en, ten derde, de doelstellingen ervan (zie in die zin arresten van 21 december 2023, International Skating Union/Commissie, C-124/21 P, EU:C:2023:1012, punt 105; 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 165, en 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club, C-680/21, EU:C:2023:1010, punt 92).

Om te beginnen moeten voor het onderzoek van de bewoordingen van de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedragingen in kwestie de verschillende aspecten ervan worden onderzocht om uit te maken of de betrokken afstemming zodanige kenmerken vertoont dat zij een vorm van coördinatie tussen ondernemingen oplevert die naar zijn aard moet worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging, hetgeen met name het geval is wanneer coördinatie met dergelijke kenmerken juist wegens die kenmerken kan leiden tot mededingingsvoorwaarden die niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen (zie in die zin arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C-286/13 P, EU:C:2015:184, punten 115 en 120).

Wat vervolgens de economische en juridische context van een gegeven overeenkomst, besluit van een ondernemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreft, omvat het begrip ‘beperking naar strekking’ uitsluitend overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die deel uitmaken van een vorm van coördinatie die naar zijn aard moet worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging, zodat het helemaal niet nodig is om te onderzoeken, laat staan om aan te tonen, welke gevolgen die overeenkomst, dat besluit of die gedragingen teweegbrengen voor de mededinging, ongeacht of die gevolgen reëel of potentieel en negatief of positief zijn (zie in die zin arresten van 21 december 2023, International Skating Union/Commissie, C-124/21 P, EU:C:2023:1012, punt 106; 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 166, en 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club, C-680/21, EU:C:2023:1010, punt 93).

Dit sluit daarentegen niet uit dat rekening moet worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken sector(en) of markt(en) (zie in die zin arresten van 21 december 2023, International Skating Union/Commissie, C-124/21 P, EU:C:2023:1012, punt 106; 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 166, en 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club, C-680/21, EU:C:2023:1010, punt 93).

Bepaalde vormen van coördinatie, en dus ook daarvan deel uitmakende overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, kunnen mogelijkerwijs immers alleen als schadelijk voor de goede werking van de normale mededinging worden beschouwd als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. In gevallen waarin een vorm van overeenkomst, besluit van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen naar zijn aard alleen onder bepaalde omstandigheden schadelijk is voor de mededinging, welke omstandigheden met name verband houden met de aard van de betrokken goederen of diensten, de wijze waarop de betrokken markt daadwerkelijk functioneert en is gestructureerd, moet derhalve, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van zijn conclusie in wezen heeft gesteld, de economische en juridische context waarin deze vormen van coördinatie plaatsvinden, worden onderzocht om na te gaan of die omstandigheden aanwezig zijn. Het in aanmerking nemen van die context dient dus om ervoor te zorgen dat geen enkele bijzondere omstandigheid van de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedragingen in kwestie het vermoeden kan weerleggen dat de mededinging ongunstig wordt beïnvloed door de vorm van coördinatie waarvan zij deel uitmaken.

Wat ten slotte de doelstellingen van de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedragingen in kwestie betreft, moeten de objectieve doelstellingen worden bepaald die met deze overeenkomst, dat besluit of die gedragingen worden nagestreefd ten aanzien van de mededinging. De omstandigheid dat de betrokken ondernemingen hebben gehandeld zonder het subjectieve oogmerk om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, zijn niet doorslaggevend voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (zie in die zin arresten van 21 december 2023, International Skating Union/Commissie, C-124/21 P, EU:C:2023:1012, punt 107; 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 167, en 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club, C-680/21, EU:C:2023:1010, punt 94).

Bij het onderzoek van al deze aspecten moeten hoe dan ook de precieze redenen worden uiteengezet waarom de betrokken overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedragingen in kwestie zodanig schadelijk zijn voor de mededinging dat deze overeenkomst, dit besluit of deze gedragingen kunnen worden geacht ertoe te strekken de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (zie in die zin arresten van 21 december 2023, International Skating Union/Commissie, C-124/21 P, EU:C:2023:1012, punt 108; 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 168, en 21 december 2023, Royal Antwerp Football Club, C-680/21, EU:C:2023:1010, punt 98).

Zoals de advocaat-generaal in punt 52 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, moet worden benadrukt dat een uitwisseling van informatie tussen concurrenten, zelfs zonder een samenwerkingsovereenkomst, een mededingingsbeperking kan vormen, ook naar strekking, in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Zoals uit de punten 43 tot en met 49 van het onderhavige arrest blijkt, moet het bij deze uitwisseling immers gaan om een vorm van coördinatie die naar zijn aard moet worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging in het kader van die uitwisseling.

Wat de inhoud ervan betreft, betekent dit om te beginnen dat de informatie-uitwisseling zodanige kenmerken vertoont dat zij een vorm van coördinatie tussen ondernemingen oplevert die aanleiding geeft tot mededingingsvoorwaarden die niet met de normale voorwaarden van de betrokken markt overeenkomen.

De goede werking van normale mededinging op een markt veronderstelt echter een zekere transparantie van de situatie die momenteel op die markt heerst. Alleen onder deze voorwaarde kan een markt efficiënt functioneren. Zo heeft het Hof reeds erkend dat transparantie tussen marktdeelnemers — althans op een niet-oligopolistische markt — in beginsel de concurrentie tussen de aanbieders verscherpt (zie in die zin arrest van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie, C-194/99 P, EU:C:2003:527, punt 84).

Een markt kan evenwel slechts onder normale omstandigheden functioneren wanneer iedere ondernemer ten eerste verplicht is zelfstandig te bepalen welk beleid hij op de interne markt zal voeren (zie in die zin arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C-286/13 P, EU:C:2015:184, punt 119) en ten tweede in het ongewisse verkeert over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop zijn concurrenten hun marktgedrag in de toekomst zullen aanpassen (zie in die zin arresten van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, EU:C:2009:343, punt 41, en 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C-883/19 P, EU:C:2023:11, punt 116).

Vervolgens is het met betrekking tot de context waarin de betrokken informatie-uitwisseling plaatsvindt noodzakelijk dat binnen die context elke coördinatie die kenmerken heeft welke vergelijkbaar zijn met die van die uitwisseling, slechts kan leiden tot mededingingsvoorwaarden die — gelet op de aard van de betrokken producten of verleende diensten, de feitelijke marktomstandigheden en de structuur van de markt — niet met de normale voorwaarden voor de werking van de betreffende markt overeenkomen (zie in die zin arresten van 28 mei 1998, Deere/Commissie, C-7/95 P, EU:C:1998:256, punt 87; 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, EU:C:2009:343, punt 33, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C-286/13 P, EU:C:2015:184, punt 120).

Wat ten slotte de ‘objectieve doelstellingen’ van die uitwisseling betreft, moet worden benadrukt dat dit begrip in de juridische zin ervan verwijst naar de voornaamste bestaansreden voor de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de onderling afgestemde feitelijke gedragingen, dat wil zeggen naar de onmiddellijk en rechtstreeks door de coördinatie nagestreefde doelstellingen die de betrokken ondernemingen ertoe hebben gebracht eraan deel te nemen. Indien voor een informatie-uitwisseling, ook al lijkt zij formeel geen mededingingsverstorend doel na te streven, gelet op de vorm ervan en de context waarin zij plaatsvindt, geen andere verklaring kan worden gegeven dan het nastreven van een doel dat strijdig is met een van de wezenlijke bestanddelen van het beginsel van vrije mededinging, moet zij worden beschouwd als mededingingsbeperkend naar strekking.

Gelet op het voorgaande, en aangezien elke marktdeelnemer verplicht is zelfstandig het beleid te bepalen dat hij op de interne markt wil voeren, moet een informatie-uitwisseling worden geacht zodanige kenmerken te vertonen dat zij een vorm van coördinatie tussen ondernemingen oplevert die naar zijn aard moet worden beschouwd als schadelijk voor de goede werking van de normale mededinging, wanneer de inhoud ervan betrekking heeft op inlichtingen die, ongeacht of zij gevoelig of vertrouwelijk zijn, in de context waarin zij worden uitgewisseld ertoe kunnen leiden dat de partijen bij de uitwisseling, zo zij voldoende actief en commercieel redelijk zijn, zich stilzwijgend op dezelfde wijze gaan gedragen met betrekking tot een van de parameters op basis waarvan de mededinging op de relevante markt tot stand komt.

Bij een dergelijke beoordeling moet niet alleen rekening worden gehouden met de aard van de uitgewisselde informatie, maar ook met de economische context waarin de uitwisseling plaatsvindt. Weliswaar moet worden aangenomen dat de ondernemingen die aan een uitwisseling deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun marktgedrag rekening houden met de met hun concurrenten uitgewisselde informatie (zie in die zin arresten van 8 juli 1999, Hüls/Commissie, C-199/92 P, EU:C:1999:358, punten 161 en 162; 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, EU:C:2009:343, punten 51 en 52, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie, C-286/13 P, EU:C:2015:184, punten 126 en 127), maar dit neemt niet weg dat voldoende actieve en commercieel rationele ondernemingen zich slechts op dezelfde wijze zullen gedragen onder meer wanneer zij, gelet op de context waarin deze overeenkomst is gesloten, de reactie van hun huidige en potentiële concurrenten en van de consumenten niet hoeven te vrezen. Dit is in beginsel het geval wanneer de uitwisseling plaatsvindt tussen de belangrijkste spelers op een oligopolistische of althans sterk geconcentreerde markt en er drempels voor de toetreding tot die markt bestaan (zie in die zin arrest van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie, C-194/99 P, EU:C:2003:527, punten 86 en 87).

In dit verband moet, met name in laatstgenoemd geval, de omstandigheid dat de markt een zekere mate van concentratie en toetredingsdrempels vertoont, zoals de verwijzende rechter in zijn vraag heeft beklemtoond, als relevant worden beschouwd.

Om aan te tonen dat een uitwisseling van informatie een beperking naar strekking vormt, hoeft evenwel niet altijd te worden aangetoond dat deze uitwisseling betrekking heeft op informatie van dien aard dat, in de context waarin deze uitwisseling plaatsvindt, de deelnemers aan de uitwisseling er noodzakelijkerwijs toe worden gebracht om zich, zo zij voldoende actief en commercieel rationeel zijn, stilzwijgend op dezelfde wijze te gaan gedragen met betrekking tot een van de parameters op basis waarvan de mededinging op de betrokken markt tot stand komt, hetgeen in strijd is met de verplichting van iedere marktdeelnemer om zelfstandig het beleid te bepalen dat hij op de interne markt wil voeren.

Zoals blijkt uit punt 54 van het onderhavige arrest, kan een markt slechts worden geacht onder normale omstandigheden te functioneren wanneer de marktdeelnemers niet alleen zelfstandig het beleid bepalen dat zij op de interne markt willen voeren, maar ook, en meer in het algemeen, in het ongewisse blijven over het toekomstige gedrag van de andere deelnemers op die markt.

Bijgevolg kan een uitwisseling van informatie, wanneer zij het mogelijk maakt dat ongewisse karakter weg te nemen, worden beschouwd als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die naar zijn aard schadelijk is voor de goede werking van de normale mededinging, zonder dat zelfs maar hoeft te worden aangetoond dat de uitgewisselde informatie in de context waarin deze uitwisseling plaatsvindt, de deelnemers er noodzakelijkerwijs toe brengt om zich, zo zij voldoende actief en economisch rationeel zijn, stilzwijgend op dezelfde wijze te gaan gedragen met betrekking tot een van de parameters op basis waarvan de mededinging op de relevante markt tot stand komt. Daartoe is het voldoende dat de uitgewisselde informatie zowel vertrouwelijk als strategisch is.

Onder ‘vertrouwelijke informatie’ moet worden verstaan alle informatie die niet reeds bekend is bij elke op de betrokken markt actieve speler, terwijl onder ‘strategische informatie’ moet worden verstaan informatie die, na eventueel te zijn gecombineerd met andere informatie die reeds bekend is bij de deelnemers aan een informatie-uitwisseling, licht kan werpen op de strategie die sommige van de deelnemers voornemens zijn ten uitvoer te leggen met betrekking tot een of meer parameters op basis waarvan de mededinging op de relevante markt tot stand komt (zie in die zin arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C-883/19 P, EU:C:2023:11, punt 117).

Zoals de advocaat-generaal in de punten 69 en 70 van zijn conclusie heeft gesteld, is bovendien elke informatie-uitwisseling over toekomstige tarieven of over sommige tariefbepalende factoren op zich mededingingsbeperkend, met name gelet op het risico van schade aan de mededinging dat zij met zich brengt. Het begrip ‘strategische informatie’ is echter ruimer en omvat alle gegevens die de marktdeelnemers nog niet bekend zijn en die in het kader van een dergelijke uitwisseling de onzekerheid van de deelnemers over het toekomstige gedrag van de andere deelnemers kunnen verminderen met betrekking tot aspecten die wegens de aard van de betrokken goederen of diensten, de feitelijke omstandigheden op de markt en de structuur ervan, een of meer parameters vormen op basis waarvan de mededinging op de relevante markt tot stand komt.

Ten slotte moet, wanneer de uitgewisselde informatie geen betrekking heeft op intenties van deelnemers aan de uitwisseling om hun gedrag op de relevante markt te wijzigen, maar op een actuele of vroegere situatie, die informatie niettemin als strategisch worden beschouwd indien een deelnemer daaruit met voldoende nauwkeurigheid het toekomstige gedrag van de andere deelnemers aan die uitwisseling of hun reacties op een mogelijke strategische marktbeweging kan afleiden, met name op basis van de aard van de betrokken goederen of diensten, de feitelijke marktomstandigheden, de kostenstructuur of de productie- en beheermethoden van de deelnemers aan die uitwisseling.

Hoewel het aan de verwijzende rechter staat om na te gaan of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitwisseling een vorm van coördinatie tussen ondernemingen is die naar zijn aard moet worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging, en om dienaangaande de nodige feitelijke vaststellingen te doen, kan het Hof in zijn uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing preciseringen geven om die rechter bij zijn uitlegging te leiden (zie in die zin arrest van 18 januari 2024, Lietuvos notarų rūmai e.a., C-128/21, EU:C:2024:49, punten 89 en 90).

In deze zaak heeft de verwijzende rechter in zijn vraag verwezen naar een grootschalige maandelijkse en wederzijdse informatie-uitwisseling tussen concurrerende kredietinstellingen die plaatsvond op sterk geconcentreerde markten met toetredingsdrempels en betrekking had op de op die markten gangbare huidige en toekomstige commerciële voorwaarden, in het bijzonder kredietspreads en risicovariabelen, alsook op de geïndividualiseerde productiecijfers van ieder van hen.

Ten eerste blijkt uit de beschrijving van de verwijzende rechter dat de informatie over de kredietspreads, die vertrouwelijk tussen de deelnemende kredietinstellingen werd uitgewisseld, op het tijdstip van de uitwisseling niet even volledig en gesystematiseerd voor het publiek beschikbaar was en dat deze informatie hoofdzakelijk betrekking had op mogelijke toekomstige maatregelen. Meer in het bijzonder blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat deze informatie betrekking had op hun intenties om de commerciële voorwaarden op de betrokken markt te wijzigen, of althans op wijzigingen waartoe was besloten maar die nog niet waren toegepast.

Ten tweede verwijst het begrip ‘spread’ naar het verschil tussen de rentevoet die de kredietinstelling aan een kredietnemer aanrekent en de rentevoet waartegen de kredietinstelling zich in principe herfinanciert, en is deze tweede rentevoet in beginsel bekend, zodat een kredietspread informatie kan verstrekken over de rentevoeten die kredietinstellingen aan hun klanten aanbieden als uitgangspunt voor onderhandelingen.

Aangezien de spreads een van de parameters zijn op basis waarvan de mededinging op de drie in het hoofdgeding aan de orde zijnde markten tot stand komt, moet alle informatie over de toekomstige intenties van de kredietinstellingen om deze spreads te wijzigen, als strategische informatie worden beschouwd.

Hieruit volgt dat, gelet op de vaststellingen in punt 62 van dit arrest, een informatie-uitwisseling die, zoals de verwijzende rechter in zijn vraag heeft beschreven, op vertrouwelijke basis plaatsvindt en betrekking heeft op de toekomstige intenties van kredietinstellingen met betrekking tot de kredietspreads die worden gebruikt om de aan hun klanten aangeboden rentevoet te bepalen, een vorm van coördinatie tussen ondernemingen is die naar zijn aard schadelijk moet worden geacht voor de goede werking van de normale mededinging en dus een mededingingsbeperkende strekking heeft in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.

Hetzelfde geldt voor de informatie over toekomstige veranderingen in de risicoparameters die worden toegepast op de kredietspreads op basis van het individuele risicoprofiel van de cliënten, aangezien deze, in combinatie met de informatie over de toekomstige intenties van de kredietinstellingen met betrekking tot kredietspreads, de deelnemers aan de uitwisseling waarschijnlijk een nauwkeuriger beeld zal geven van de tariefstrategieën die de andere deelnemers van plan zijn toe te passen.

Wat de informatie over de ‘productiehoeveelheden’ betreft, zij erop gewezen dat dergelijke informatie in beginsel elk gedrag van een marktdeelnemer aan het licht kan brengen dat afwijkt van het evenwicht dat op de markt kan heersen, met name wanneer deze informatie, zoals in het hoofdgeding, door deze marktdeelnemers in niet-geaggregeerde en geïndividualiseerde vorm wordt verstrekt.

Het bestaan van een uitwisseling van dergelijke informatie kan dus in bepaalde omstandigheden een vorm van coördinatie — waarvan die uitwisseling een component vormt — aan het licht brengen die naar zijn aard schadelijk moet worden geacht voor de goede werking van de normale mededinging.

In het hoofdgeding blijkt evenwel uit de toelichting van de verwijzende rechter dat de AdC verzoeksters heeft verweten te hebben deelgenomen aan een ‘opzichzelfstaande’ uitwisseling van informatie en niet aan een uitwisseling die bijkomstig is ten opzichte van mededingingsbeperkende onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

In het geval van een ‘opzichzelfstaande’ uitwisseling van informatie, waarbij deze informatie, zoals in het onderhavige geval, betrekking heeft op verkoopvolumen in het verleden, is het evenwel onwaarschijnlijk dat deze informatie op zich en bij gebreke van bijzondere omstandigheden de toekomstige intenties van de betrokken kredietinstellingen kan onthullen of de deelnemers aan de uitwisseling die voldoende actief en economisch rationeel zijn, ertoe kan aanzetten zich stilzwijgend op dezelfde wijze te gaan gedragen met betrekking tot een van de parameters op basis waarvan de mededinging op een van de betrokken markten tot stand komt.

Bij de beoordeling van de schadelijkheid van een vorm van informatie-uitwisseling moet echter ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid om de verschillende categorieën van uitgewisselde informatie aan elkaar te koppelen.

Zo kan een ‘opzichzelfstaande’ uitwisseling van informatie, voor zover deze onder meer betrekking heeft op productiehoeveelheden, worden aangemerkt als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die naar zijn aard moet worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging, indien die informatie met name zou worden gecombineerd met andere soorten uitgewisselde informatie en, in voorkomend geval, met andere informatie die reeds vrij beschikbaar is, zodanig dat een onderneming die voldoende actief en economisch rationeel is, gelet op de aard, de feitelijke omstandigheden en de structuur van de relevante markten, de toekomstige intenties van de andere deelnemers zou kunnen afleiden of ertoe gebracht zou kunnen worden om zich stilzwijgend op dezelfde wijze als de andere deelnemers te gaan gedragen met betrekking tot een van de parameters op basis waarvan de mededinging op die markten tot stand komt.

Hoe dan ook moet een uitwisseling van informatie zoals die welke de verwijzende rechter in zijn vraag beschrijft, worden beschouwd als een beperking naar strekking wanneer de uitgewisselde informatie onder meer betrekking heeft op toekomstige intenties van de deelnemers aan die uitwisseling om hun kredietspreads te wijzigen.

Deze conclusie kan worden bevestigd door de objectieve doelstellingen te onderzoeken die met de uitwisseling van dergelijke informatie worden nagestreefd, hetgeen, zoals blijkt uit punt 49 van dit arrest, eveneens relevant is voor de beoordeling van het bestaan van een beperking naar strekking. De uitwisseling van informatie over de toekomstige intenties van de deelnemers daaraan met betrekking tot een van de parameters op basis waarvan de mededinging op een markt tot stand komt, zoals kredietspreads, kan geen ander objectief doel nastreven dan de mededinging op die markt te vervalsen.

In de zaak in het hoofdgeding trachten verzoeksters niettemin met verschillende argumenten aan te tonen dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde informatie-uitwisseling geen mededingingsbeperkende strekking heeft.

In de eerste plaats zijn zij onderworpen aan verplichtingen van tarieftransparantie op grond van het consumentenrecht of — in overeenstemming met de boekhoudkundige en financiële regels die op hen van toepassing zijn of, in voorkomend geval, op grond van hun rechtsvorm als ondernemingen waarvan de effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt — aan verplichtingen om hun omzet, hun marktaandelen en hun gemiddelde kredietspreads bekend te maken. Als gevolg van deze verschillende wettelijke verplichtingen kon om het even welke speler op de markten in kwestie de commerciële voorwaarden van de deelnemende kredietinstellingen verzamelen door naar hun loketten te gaan of hun websites te bezoeken.

In dit verband moet stellig worden benadrukt dat een uitwisseling van informatie waarvan de verstrekking overigens door een nationale regeling is voorgeschreven, geen inbreuk kan maken op artikel 101 VWEU, aangezien een dergelijke uitwisseling geen effect op de markt kan hebben dat verder gaat dan het effect dat reeds voortvloeit uit de naleving van die regeling, en de betrokken ondernemingen daarvoor niet aansprakelijk kunnen worden gesteld (zie naar analogie arresten van 11 november 1997, Commissie en Frankrijk/Ladbroke Racing, C-359/95 P en C-379/95 P, EU:C:1997:531, punt 33, en 9 september 2003, CIF, C-198/01, EU:C:2003:430, punten 52 en 53).

Een dergelijke situatie kan echter niet worden ingeroepen door de deelnemers aan de uitwisseling wanneer de uitgewisselde informatie verder gaat dan de informatie die elke kredietinstelling die op de drie betrokken markten actief is, krachtens haar wettelijke verplichtingen openbaar moet maken en wanneer deze informatie is uitgewisseld voordat deze verplichtingen die deelnemers dwongen om deze informatie openbaar te maken; het staat evenwel aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

In de tweede plaats merken verzoeksters in het hoofdgeding op dat een informatie-uitwisseling die zoals in het hoofdgeding zeer sporadisch plaatsvindt, namelijk een of twee keer per jaar, geen beperking naar strekking kan vormen. Evenwel zij in herinnering gebracht dat een dergelijke frequentie op zich niet uitsluit dat een uitwisseling van informatie een mededingingsbeperkende strekking heeft. Een eenmalig contact kan volstaan om de onzekerheid tussen de partijen over het toekomstige gedrag van de andere betrokken ondernemingen op de relevante markt weg te nemen (zie in die zin arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, EU:C:2009:343, punten 59 en 62).

In de derde plaats betwisten verzoeksters in het hoofdgeding dat een informatie-uitwisseling zoals die welke de verwijzende rechter in zijn vraag heeft beschreven, kan worden gekwalificeerd als een vorm van coördinatie die naar zijn aard schadelijk is voor de goede werking van de normale mededinging, aangezien deze uitwisseling op zich de activiteit van concurrentieanalyse (benchmarking) van de deelnemers aan deze uitwisseling kan vergemakkelijken door hen in staat te stellen hun respectieve aanbiedingen te vergelijken en tegelijkertijd de aan een dergelijke vergelijking verbonden kosten te verlagen, zodat de uitwisseling mogelijk mededingingsbevorderende gevolgen heeft.

De uitwisseling van informatie over de beste management- of productiemethoden kan zeker de mededinging bevorderen en kan daarom niet als een mededingingsbeperkende strekking worden beschouwd. Dit kan echter niet gelden voor de uitwisseling van vertrouwelijke informatie die specifiek betrekking heeft op de intenties van de deelnemers aan die uitwisseling met betrekking tot een van de parameters op basis waarvan de mededinging op de betrokken markt tot stand komt.

In de vierde plaats stellen verzoeksters in het hoofdgeding dat de kredietspreads niet de totale prijs van de aangeboden kredietverlening weergeven, maar slechts één van de bestanddelen ervan, met name omdat het bedrag van de commissies en andere kosten niet is vermeld. Bovendien komen, althans op de markt voor woningkredieten, de aan klanten aangeboden kredietrentevoeten die uit deze spreads blijken, niet overeen met de uiteindelijk aangerekende rentevoeten, maar veeleer met indicatieve rentevoeten die worden gebruikt als uitgangspunt voor individuele onderhandelingen met elke klant op basis van zijn specifieke risicoprofiel. Bijgevolg kan de uitwisseling van informatie, zelfs met betrekking tot de toekomstige intenties van de deelnemende kredietinstellingen, die betrekking heeft op kredietspreads, huns inziens niet worden beschouwd als een mededingingsbeperkende strekking.

Zoals de advocaat-generaal in de punten 74 en 75 van zijn conclusie heeft benadrukt, is het evenwel niet noodzakelijk dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen betrekking hebben op alle parameters op basis waarvan de mededinging op de markt tot stand komt, of, wat tariefinformatie betreft, op alle bestanddelen van de uiteindelijk toegepaste prijs, om onder het begrip ‘beperking naar strekking’ te vallen. Derhalve kan de informatie-uitwisseling, zelfs indien deze slechts één van deze parameters betreft, worden aangemerkt als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die naar zijn aard schadelijk is voor de goede werking van een normale mededinging (zie in die zin arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie, C-883/19 P, EU:C:2023:11, punt 204).

De rentevoet die wordt gebruikt als uitgangspunt voor individuele onderhandelingen met de individuele klant op basis van zijn risicoprofiel, weerspiegelt een van de mededingingsparameters op de betrokken markten, aangezien potentiële klanten aan de hand van deze rentevoet een eerste selectie zullen maken uit de kredietaanbiedingen van kredietinstellingen om met bepaalde kredietinstellingen in onderhandeling te treden.

In de vijfde plaats betwisten verzoeksters in het hoofdgeding dat in de feiten van het hoofdgeding de meegedeelde informatie over de kredietspreads betrekking had op toekomstige gedragingen waarvan de kennis de deelnemers aan de informatie-uitwisseling had kunnen bevoordelen. Om te beginnen betrof deze informatie wijzigingen die op het punt stonden in werking te treden, hetzij op dezelfde dag, hetzij uiterlijk op de volgende werkdag indien de mededeling op vrijdag had plaatsgevonden. Vervolgens werden de rentetarieven die als uitgangspunt voor de onderhandelingen werden voorgesteld, kort na de uitwisseling van de wijzigingen van de kredietspreads of zelfs gelijktijdig op de website en in de kredietsimulatoren van de betrokken kredietinstelling weergegeven. Ten slotte had een kredietinstelling in ieder geval enkele weken nodig om haar eigen kredietspreads te wijzigen, zodat de deelnemers aan de uitwisseling niet onmiddellijk konden reageren op de informatie die zij ontvingen.

In dit verband zij eraan herinnerd dat het enkele feit dat informatie over de kredietspreads werd uitgewisseld voordat deze effectief of openbaar werden, echter voldoende is om aan te tonen dat deze uitwisseling de onzekerheid bij de deelnemers aan de informatie-uitwisseling over het toekomstige gedrag van de andere betrokken kredietinstellingen kon verminderen, ook al zou de onzekerheid die bij de andere concurrenten kan hebben bestaan, kort daarna zijn verdwenen. Zelfs als het voor de deelnemers aan een dergelijke uitwisseling onmogelijk zou zijn om deze informatie onmiddellijk in aanmerking te nemen om hun marktgedrag onmiddellijk te wijzigen, zou elke uitwisseling van toekomstige intenties die nog niet openbaar zijn gemaakt, deze deelnemers in ieder geval in staat stellen sneller te reageren dan bij een normale werking van de relevante markt mogelijk zou zijn.

In de zesde plaats stellen verzoeksters in het hoofdgeding dat het bij het Hof ingediende dossier geen enkel geval bevat waarin een van de deelnemende kredietinstellingen haar tarieven heeft gewijzigd nadat zij ervan op de hoogte was gebracht dat de kredietspreads van een andere deelnemer gewijzigd gingen worden. Een dergelijke omstandigheid kan echter niet als relevant worden beschouwd, aangezien voor de toepassing van het begrip ‘beperking naar strekking’ op een informatie-uitwisseling niet vereist is dat concrete gevolgen van de betrokken informatie-uitwisseling voor de betreffende markt worden aangetoond noch dat de deelnemers aan de uitwisseling daadwerkelijk met de informatie rekening hebben gehouden.

In de zevende plaats betogen verzoeksters in het hoofdgeding dat het begrip ‘risicovariabele’, zoals het door de verwijzende rechter wordt gebruikt, verwijst naar ratingtabellen waarin een bepaalde categorie klanten wordt ingedeeld in een risicoklasse op basis van factoren zoals hun inkomen, het bedrag van de eigen inbreng of de prijs van het onroerend goed, hetgeen gepaard gaat met de toepassing van een kredietspread ter compensatie van dit risico. Zoals volgens hen uit de in het tussenvonnis weergegeven getuigenverklaringen blijkt, zijn deze factoren die aan de respectieve risicoklasse ten grondslag liggen, tijdens de informatie-uitwisseling echter op geen enkele wijze bekendgemaakt, zodat de uitwisseling van deze tabellen geen uitwisseling van strategische informatie kon vormen.

Dienaangaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de in een dergelijke tabel vervatte informatie, met name gelet op de gegevens waarover de deelnemers aan de uitwisseling beschikten en de methode die doorgaans wordt gebruikt om dergelijke tabellen op te stellen, voldoende begrijpelijk was om hen in staat te stellen om, na deze te hebben gecombineerd met de kredietspreads op basis waarvan aan cliënten een rentevoet als uitgangspunt voor de onderhandelingen werd aangeboden, en met de behaalde productiehoeveelheden, hun onzekerheid over het toekomstige gedrag van de andere deelnemers aan deze uitwisseling te verminderen met betrekking tot aspecten die wegens de aard van de betrokken diensten, de feitelijke omstandigheden op de markt en de structuur ervan, een of meer parameters vormen op basis waarvan de mededinging op de relevante markten tot stand komt.

Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een grootschalige maandelijkse en wederzijdse informatie-uitwisseling tussen concurrerende kredietinstellingen die plaatsvond op markten die worden gekenmerkt door een hoge mate van concentratie en toetredingsdrempels, en die ziet op de op die markten gangbare huidige en toekomstige commerciële voorwaarden, met name de kredietspreads en risicovariabelen, alsook de geïndividualiseerde productiecijfers van de aan die uitwisseling deelnemende instellingen, moet worden aangemerkt als mededingingsbeperking naar strekking, althans voor zover de aldus uitgewisselde kredietspreads de spreads zijn die deze instellingen voornemens zijn in de toekomst toe te passen.