4.4.1.2.3 Subjectieve elementen pauliana en onrechtmatige daad

De twee voorgaande argumenten tegen het aannemen van een lex specialis van de pauliana tot de onrechtmatige daad, zijn in de eerste plaats wetsystematisch van aard. Nu zal een meer inhoudelijke vergelijking gemaakt worden tussen de norm van de onrechtmatige daad en de pauliana. De focus blijft op de pauliana ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet. Daartoe zal eerst uiteengezet worden in welke mate het vereist is voor het plegen van een onrechtmatige daad in de onderhavige gevallen — aansprakelijkheid jegens een derde wegens onvoldoende verhaal — vereist is dat voldaan is aan bepaalde subjectieve vereisten.1

In geval van aansprakelijkheid jegens schuldeisers in faillissement op grond van onrechtmatige daad kunnen twee typen casus worden onderscheiden.2 De eerste groep wordt gevormd door de gevallen waarin de aansprakelijk gestelde persoon een verwijt gemaakt wordt dat de vordering van een schuldeiser in het faillissement is ontstaan, veelal wegens een 'gewekte schijn van kredietwaardigheid'. Het tweede type van gevallen van aansprakelijkheid jegens faillissementsschuldeisers wordt gevormd door de gevallen waarin de verhaalsmogelijkheden van de faillissementsschuldeisers door toedoen van de aansprakelijk gestelde persoon beperkt zijn, ook wel aangeduid met de term 'ongeoorloofde vermogensonttrekkingen'.3

Het wetenschapscriterium zoals dat in de rechtspraak aangelegd wordt voor het aannemen van een onrechtmatige daad voor de gevallen waarin sprake is van een verwijt dat een vordering op de failliet is ontstaan, luidt dat de derde moest 'weten c.q. voorzien of behoren te voorzien dat nadeel zou worden toegebracht'.4 De rechtspraak ten aanzien van casus van ongeoorloofde vermogensonttrekkingen stelt voor aansprakelijkheid ook het vereiste van wetenschap van benadeling, maar hanteert een ander criterium. In deze gevallen wordt het wetenschapscriterium geformuleerd in de zin dat de derde ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een tekort' .5 Belangrijk is te onderkennen dat het subjectieve criterium voor aansprakelijkheid in de tweede groep van gevallen, vermogensonttrekkingen, minder streng is (dus voor gedupeerde schuldeiser makkelijker te bewijzen) dan in het eerste geval.6 Oftewel, aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens het ontstaan van een faillissementsvordering vereist (onder meer) de vervulling van het criterium van 'weten c.q. voorzien of behoren te voorzien dat nadeel zou worden toegebracht', terwijl aansprakelijkheid wegens vermogensonttrekking de vervulling van het lichtere subjectieve criterium vereist, te weten 'ernstig rekening hebben te houden met de mogelijkheden van een tekort'.7

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt dus te destilleren dat vereist is voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad, dat degene die aangesproken wordt, ten tijde van de gewraakte handeling in geval van vermogensonttrekkingen, 'ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een tekort'. Dit element ziet in de eerste plaats op de economische vooruitzichten en de toekomstverwachtingen ten aanzien van de schuldenaar — latere failliet.

Hierboven is onder § 4.2.1.3 en § 4.2.1.4 ingegaan op de vraag in hoeverre onder de pauliana ook in zekere mate vereist is dat het faillissement door partijen voorzien diende te worden. De conclusie was dat, behoudens zogenoemde 'over het graf-rechtshandelingen', inderdaad vereist is dat in bepaalde mate het naderende faillissement voorzien dient te worden. De Hoge Raad heeft in het arrest HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III8 aangegeven dat vereist is dat ten tijde van de handeling 'het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte'. Betoogd is dat hier geen scherp, voor alle gevallen toepasbaar positief geformuleerd uniform criterium uit kan worden afgeleid. In § 4.2.1.4 is vervolgens uiteengezet hoe dit criterium nader ingevuld zou kunnen worden al naar gelang de aard en inhoud van de gewraakte rechtshandeling.

Ten aanzien van een aantal rechtshandelingen is beargumenteerd waarom een `sterke' wetenschap van een naderend faillissement vereist zou zijn onder de pauliana.9 Dit betroffen i) arm's length sales benadelend voor de crediteuren terwijl de wederpartij zelf geen onmiddellijk voordeel bij de transacties heeft, ii) zekerheden verstrekt voor nieuw krediet en iii) herstructureringen. Ten aanzien van deze rechtshandelingen is betoogd dat deze slechts bij wijze van uitzondering vernietigd moeten kunnen worden. Betoogd is dan ook dat, voor het aannemen van de vereiste wetenschap van benadeling, in geval van arm's length sales en zekerheden verstrekt voor nieuw krediet,10 vereist is dat partijen 'vrijwel zeker weten dat een faillissement zal volgen'.11 Indien men deze voorzienbaarheid van het faillissement onder de pauliana, vergelijkt met de voorzienbaarheid van het tekort voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad, ziet men dat de pauliana in deze gevallen op z'n minst even zware subjectieve vereisten stelt als de onrechtmatige daad. In deze gevallen zou men dan ook als uitgangspunt kunnen nemen dat het subjectieve vereiste onder de pauliana — de wetenschap van benadeling met als onderdeel de voorzienbaarheid van faillissement — even zwaar is als onder de onrechtmatige daad. De wederpartij bij deze paulianeuze handelingen zal in de regel dan ook tevens een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers plegen. Evenzeer wordt de pauliana in deze gevallen hoofdzakelijk verklaard door de omstandigheid dat de wederpartij van de schuldenaar zich onbehoorlijk heeft gedragen jegens de gezamenlijke schuldeisers, althans hun belangen op onbehoorlijke wijze heeft veronachtzaamd.12

Ten aanzien van een aantal rechtshandelingen is betoogd dat geen sterke wetenschap van een naderend faillissement vereist is. Dit betroffen i) rechtshandelingen met een groot waardeverschil van de prestaties over en weer en ii) incongruente voldoeningen.13 Weliswaar is vereist dat er tekenen van een naderend faillissement zijn, maar niet vereist is dat deze zo sterk zijn dat gezegd kan worden dat de wetenschap van benadeling slechts aangenomen kan worden indien de wederpartij 'vrijwel zeker wist dat het faillissement zou volgen'. Indien men de vereiste voorzienbaarheid van het faillissement onder de pauliana in deze gevallen vergelijkt met die van de onrechtmatige daad, kan men niet stellen dat de enkele wetenschap van benadeling, met als onderdeel de voorzienbaarheid van faillissement, even zwaar is als het subjectieve verwijt dat de wederpartij onder de onrechtmatige daad gemaakt moet kunnen worden. Er kunnen zich m.i. dus gevallen voor doen waarbij weliswaar sprake is van paulianeus handelen, maar waarbij de wederpartij onvoldoende een subjectief verwijt gemaakt kan worden voor het oordeel dat deze ook per se een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gepleegd. De paulianeuze handelingen in kwestie — i) rechtshandelingen met een groot waardeverschil van de prestaties over en weer en ii) incongruente voldoeningen — zijn typische paulianagevallen die m.i. niet hoofdzakelijk worden verklaard door een 'onbehoorlijke gedraging' van de wederpartij. In deze gevallen is ook een sterk element van ongewenste verrijking ten koste van de gezamenlijke schuldeisers aanwezig (verkoop tegen een te lage waarde) of een element dat de schuldeiser ten onrechte de dans zou ontspringen en daarom weer in de concursus betrokken wordt (de incongruente voldoeningen).

Er zijn dus paulianagevallen waarbij weliswaar geoordeeld kan worden dat de wederpartij wetenschap van benadeling als vereist onder de pauliana heeft, maar deze niet per se een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Dit zal zich met name voordoen bij die gevallen waarbij weliswaar bekendheid met tekenen van een naderend faillissement vereist is, maar deze tekenen niet sterk hoeven te zijn, in de zin dat de wederpartij vrijwel zeker moet zijn geweest dat het faillissement van de schuldenaar zou volgen. Dit zal het geval zijn bij rechtshandelingen met een groot waardeverschil en bij incongruente voldoeningen. Hiermee is een derde grond gegeven om aan te nemen dat de pauliana geen lex specialis van de onrechtmatige daad is.