Rb. Midden-Nederland, 31-07-2014, nr. 3142074

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Hierna is uitspraak bepaald.

Zorgspectrum is een dienstverlenende instelling op het gebied van zorg, wonen en welzijn. Het aanbod varieert van zorg en dienstverlening aan zelfstandig wonende ouderen tot complexe en multidisciplinaire zorg in verpleeghuizen. Zorgspectrum beheert 2 verpleeghuizen en 4 woonzorgcentra in Houten, Nieuwegein en Vianen.

[verzoeker], geboren op [1956] (thans dus 58 jaar oud) is vanaf 10 januari 2003 bij Zorgspectrum in dienst, laatstelijk als Ondersteunend Medewerker Klantgebonden B (Woonassistent), tegen een bruto maandsalaris van € 1.064,07 exclusief 8% vakantiebijslag bij een dienstverband van 20 uur per week. Haar werkzaamheden bestaan uit schoonmaakwerkzaamheden.

[verzoeker] is vanaf 30 maart 2013 arbeidsongeschikt wegens fysieke klachten.

Een door een arbeidsdeskundige aan Zorgspectrum op 15 juli 2013 uitgebracht advies vermeldt onder meer:

"(…)

Advies en planning:

Ik adviseer mevrouw [verzoeker] zo snel mogelijk een 2e spoortraject aan te bieden als blijkt, dat er intern geen passende functies voorhanden zijn of komen.

Ik adviseer het arbeidsritme op te bouwen naar 20 uur in passende taken, zodat mevrouw [verzoeker] meteen plaatsbaar is als zich een functie voordoet".

Dit advies is op 1 augustus 2013 met [verzoeker] besproken. Meegedeeld is dat Zorgspectrum verder gaat met de aanvraag van het 2e spoortraject en dat [verzoeker] interne vacatures in de gaten zal houden.

Bij brief van 18 augustus 2013 deelt de zoon van [verzoeker] namens haar aan Zorgspectrum mee dat zij wel haar eigen werkzaamheden kan verrichten, "mits dit passend is" (waarmee naar de kantonrechter begrijpt is bedoeld: mits deze passend gemaakt zijn). Voorts vermeldt deze brief dat het voor [verzoeker] onacceptabel is dat Zorgspectrum inmiddels verder gaat met het 2e spoor, zonder dat de mogelijkheden binnen het 1e spoor in kaart zijn gebracht. "Het argument 'er is geen werk' is voor mij niet acceptabel, aangezien deze onvoldoende is gemotiveerd en mij eerder het gevoel geven dat Zorgspectrum niet serieus naar het 1e spoor kijkt".

[verzoeker] heeft vervolgens op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden verricht in de functie van medewerker linnenkamer en medewerker restaurant.

Begin oktober 2013 heeft een intakegesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en Tempo Team. Tempo Team heeft vervolgens ten behoeve van het 2e spoortraject een trajectplan opgesteld.

Bij brief van 25 oktober 2013 heeft Zorgspectrum [verzoeker] meegedeeld dat zij de loonbetaling aan haar mag en zal opschorten indien zij dit trajectplan niet uiterlijk 30 oktober 2013 ondertekent.

Nadat [verzoeker] na diverse andere waarschuwingen van Zorgspectrum het trajectplan nog steeds niet had ondertekend, heeft Zorgspectrum de loonbetaling stopgezet vanaf 10 december 2013. [verzoeker] verrichtte op dat moment werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis in de functie van medewerker restaurant en zij is deze werkzaamheden gedurende enige tijd nadien ook blijven verrichten.

Bij brief van 22 december 2013 schrijft de zoon van [verzoeker] onder meer aan Zorgspectrum:

"In uw brief geeft u aan dat mijn moeder niet meewerkt aan de re-integratie in het 2e spoor. Zoals aangegeven werkt mijn moeder volledig mee aan haar re‑integratieproces. Ook is zij eventueel bereid het trajectplan te tekenen. Echter, er is niet voldoende aandacht besteed aan het 1e spoor zoals door mijn moeder meerdere malen aangegeven en in mijn eerdere brieven van 15 december 2013 en 18 augustus 2013.

Mijn moeder is verder van mening dat Zorgspectrum volledig inzet op het 2e spoor. Mijn moeder is het dan ook niet eens met de loonopschorting en eist om onmiddellijke uitbetaling van haar loon".

Bij brief van 7 januari 2014 schrijft de advocaat van Zorgspectrum aan [verzoeker] dat haar eigen functie geen structurele mogelijkheden biedt, dat ander passend werk binnen Zorgspectrum niet voorhanden is, dat daarom spoor 2 zo spoedig mogelijk moet worden gestart, en dat spoor 1 en spoor 2 elkaar formeel niet uitsluiten, maar geregeld naast elkaar lopen. Er is volgens hem daarom geen reden om het trajectplan niet te ondertekenen. Hij sommeert [verzoeker] dit alsnog te doen.

Op 10 januari 2014 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. In dat gesprek is het niet gekomen van overhandiging van het ondertekende trajectplan. In het gesprek heeft Zorgspectrum voorts een proefplaatsing aan [verzoeker] aangeboden in de functie van gastvrouw. [verzoeker] heeft in dit gesprek aangegeven dat zij daar niet direct op wilde reageren, omdat zij eerst de reactie van haar advocaat wilde afwachten; omdat Zorgspectrum inmiddels een advocaat had ingeschakeld, zag zij zich genoodzaakt dit zelf ook te doen. Zorgspectrum heeft aangegeven dat aan [verzoeker] niet veel bedenktijd kan worden gegund, omdat Zorgspectrum in verband met een lopende reorganisatie een deadline heeft met betrekking tot de invulling van deze vacature.

Bij e-mailbericht van 14 januari 2014 heeft de advocaat van Zorgspectrum aan de zoon van [verzoeker] meegedeeld, dat zij het trajectplan uiterlijk op vrijdagmiddag 17 januari te 15:00 uur ondertekend ingeleverd diende te hebben, en dat zij uiterlijk op donderdagochtend 16 januari 2014 te 11:00 uur diende aan te geven of zij meewerkt aan een proefplaatsing in de eerdergenoemde functie of niet.

[verzoeker] heeft niet aan deze sommaties voldaan.

Zorgspectrum heeft op 28 januari 2014 bij het UWV een ontslagvergunning voor [verzoeker] aangevraagd omdat [verzoeker] verwijtbaar niet meewerkt aan re-integratie. Om die reden is Zorgspectrum het vertrouwen in haar kwijtgeraakt en ziet zij geen mogelijkheid meer voor een vruchtbare samenwerking of re-integratie.

[verzoeker] heeft op 6 februari 2014 het door haar ondertekende trajectplan (alsnog) aan Zorgspectrum overhandigd.

Het UWV heeft in het kader van de behandeling van de ontslagaanvraag een rapportage door een arbeidsdeskundige laten opstellen, met als vraagstelling: "Is er sprake van verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie?".

Na hoor en wederhoor heeft de arbeidsdeskundige van het UWV op 16 april 2014 een rapportage opgesteld. De arbeidsdeskundige geeft daarin aan dat bij langdurig verzuim, zeker ter gelegenheid van de evaluatie aan het einde van het 1e ziektejaar, partijen zeker de mogelijkheden van werkhervatting bij een andere werkgever moeten bezien, eventueel naast nog lopende re-integratie activiteiten gericht op herplaatsing in het eigen bedrijf, en dat

daaruit is op te maken dat de werknemer niet verplicht kan worden reeds binnen het eerste jaar aan het 2e spoor mee te werken. Nu [verzoeker] het trajectplan alsnog heeft getekend, heeft zij voldaan aan de gewenste medewerking voor het einde van het eerste ziektejaar. Er is dan geen sprake van niet meewerken aan de re-integratie.

Met betrekking tot het aanbod van een proefplaatsing is deze arbeidsdeskundige van oordeel dat Zorgspectrum in dit geval ten onrechte een erg korte bedenktijd omdat de beoogde functie ingrijpende veranderingen met zich mee kan brengen voor de werknemer.

De arbeidsdeskundige concludeert daarom dat geen sprake is van verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie.

Nadat partijen zich over deze rapportage hebben mogen uitlaten heeft het UWV de ontslagvergunning geweigerd bij beslissing van 27 mei 2014. Het UWV heeft daarbij de bevindingen van zijn arbeidsdeskundige in grote lijnen overgenomen. Naar het oordeel van het UWV is ontslag in deze situatie een te zwaar middel.

Zorgspectrum verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat van haar in redelijkheid niet meer kan worden gevergd het dienstverband met [verzoeker] te laten voortduren. [verzoeker] weigert zonder deugdelijke grond mee te werken aan de door Zorgspectrum getroffen maatregelen om haar in staat te stellen interne dan wel externe passende arbeid te verrichten. Dit heeft bovendien geleid tot ernstige verstoring van de arbeidsrelatie en volledig verlies aan vertrouwen. Zij heeft gedurende enige maanden aangepaste (lichte) werkzaamheden verricht zoals bijvoorbeeld stof afnemen. Voorts heeft zij getracht de functies Medewerker Linnenkamer en Woonassistent in te vullen, doch zonder succes. Verder heeft zij bovenformatief werkzaamheden in het restaurant verricht. In het functiehuis ligt die functie echter boven haar niveau, en bovendien was zij voor deze functie niet geschikt omdat zij niet alle taken van deze functie kon uitvoeren. Bovendien was deze functie ook niet beschikbaar. Zij heeft vervolgens ten onrechte geweigerd het trajectplan ten behoeve van re-integratie in het 2e spoor te ondertekenen. Zorgspectrum heeft haar vervolgens een proefplaatsing aangeboden voor de functie "gastvrouw", maar daarop heeft zij, ondanks een aan haar verleend uitstel, niet tijdig gereageerd.

Zorgspectrum heeft vervolgens een ontslagvergunning voor [verzoeker] aangevraagd, maar deze is om onbegrijpelijke redenen geweigerd, aldus Zorgspectrum. Door het handelen c.q. nalaten van [verzoeker] loopt Zorgspectrum ook nog eens een serieus risico op oplegging van een loonmaatregel door het UWV.

Nu [verzoeker] haar re-integratieverplichtingen van artikel 7:660a BW heeft geschonden, is het ontslagverbod tijdens ziekte (al dan niet via de reflexwerking) niet meer van toepassing.

[verzoeker] voert verweer. Voor zover nodig zal de kantonrechter daarop in het navolgende ingaan.

Het meest verstrekkende verweer van [verzoeker] is, dat een ontbindingsverzoek na een negatieve beslissing van het UWV alleen ontvankelijk is indien zich nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan. Zij verwijst daartoe naar een uitspraak van deze rechtbank, sector kanton, van 8 mei 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:1383.

De kantonrechter merkt allereerst op dat de werkgever in die uitspraak wel in het verzoek is ontvangen, maar dat het verzoek is afgewezen.

Voorts stelt de kantonrechter vast dat namens Zorgspectrum ter zitting is verklaard dat tussen de afwijzing door het UWV en de indiening van het ontbindingsverzoek niets is gebeurd. In zoverre komt de behandeling van dit verzoekschrift feitelijk neer op een hernieuwde behandeling van hetzelfde probleem (afgezien van enkele minder belangrijke feiten die zich sinds het ontbindingsverzoek hebben voorgedaan) door een andere instantie, zij het dat aan het onderhavige verzoek ook verstoring van de arbeidsrelatie ten grondslag is gelegd.

De kantonrechter ziet aanleiding het onderhavige verzoek inhoudelijk te behandelen, mede gelet op de eerdergenoemde uitgebreide grondslag.

De kantonrechter stelt allereerst vast, dat [verzoeker] het trajectplan direct na het indienen van de ontslagaanvraag bij het UWV alsnog heeft ondertekend, maar dat Zorgspectrum de ontslagaanvraag niettemin heeft doorgezet. Niet is gesteld of gebleken dat Zorgspectrum vervolgens contact met [verzoeker] heeft opgenomen om met haar te bespreken op welke wijze alsnog aan dit trajectplan uitvoering gegeven zou kunnen worden. Het standpunt van Zorgspectrum komt er dus op neer, dat [verzoeker] door de te late ondertekening van het trajectplan haar recht op voortzetting van het dienstverband (en verdere re-integratie) in de ogen van Zorgspectrum definitief had verspeeld. Dit standpunt is naar het oordeel van de kantonrechter niet juist. De volgende omstandigheden zijn daarbij van belang.

Zorgspectrum heeft al na korte tijd na de aanvang van de arbeidsongeschiktheid re‑integratie in het 2e spoor op de agenda gezet, namelijk na 4 maanden (30 maart - 1 augustus 2014). De Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Staatscourant 16 november 2006) hanteren echter als uitgangspunt, dat werkgever en werknemer zich in eerste instantie inspannen om de werknemer - eventueel met aanpassingen - zijn eigen functie te laten oppakken, en als dit niet mogelijk is, dat het dan in de lijn ligt om te zoeken naar ander passend werk binnen het bedrijf. Volgens de Beleidsregels komen hervattingsmogelijkheden bij een andere werkgever pas aan de orde als hervatting in eigen of passend werk binnen het bedrijf niet meer mogelijk is: "Deze volgorde van prioriteiten vloeit voort uit het feit dat hervatting in het eigen bedrijf, liefst in eigen werk, het meest duurzaam en succesvol blijkt". Indien werkgever en werknemer in onderlinge overeenstemming al meteen willen inzetten op re-integratie in een ander bedrijf, zijn zij daar vrij in. Indien ter gelegenheid van de Eerstejaarsevaluatie (het opschudmoment) blijkt dat re-integratie in het eigen bedrijf nog geen resultaat heeft opgeleverd, dan mag worden verwacht dat werkgever en werknemer (naast de eventueel nog lopende activiteiten voor re-integratie in het eigen bedrijf) tevens voorbereidingen starten met het oog op re-integratie bij een andere werkgever.

In beginsel mocht [verzoeker] er daarom vanuit gegaan, dat re-integratie in het 2e spoor pas aan het einde van het 1e ziektejaar, dus rond 30 maart 2014, aan de orde zou komen. Het is begrijpelijk dat zij de indruk had dat Zorgspectrum door het 2e spoortraject te starten (zij het dat Zorgspectrum tegelijkertijd aangaf dat daarmee het 1e spoortraject niet buiten beeld was) aanstuurde op beëindiging van het dienstverband. Hierbij komt nog dat er tegelijkertijd een reorganisatie gaande was.

Het voorgaande zou anders kunnen zijn indien reeds op het moment dat Zorgspectrum re‑integratie in het 2e spoor op de agenda zette, 1 augustus 2013, duidelijk was dat re‑integratie in het 1e spoor tot mislukken gedoemd zou zijn. Dit is echter in onvoldoende mate gebleken. De werkgever is immers ook verplicht om in verband met het realiseren van het resterende arbeidsvermogen van de werknemer zo nodig de eigen functie van de werknemer aan te passen en/of andere functies passend te maken. Uit het advies van de arbeidsdeskundige van Zorgspectrum van 15 juli 2013 valt op te maken dat deze van oordeel is dat het eigen werk niet passend is te maken. Dit oordeel is echter op geen enkele manier onderbouwd. Voorts vermeldt het advies dat er geen passende andere functie binnen Zorgspectrum voor [verzoeker] voorhanden is, maar ook dit oordeel is niet onderbouwd. Evenmin is er kenbaar inhoudelijk aandacht besteed aan de vraag of andere functies passend te maken zouden zijn. Kennelijk heeft de arbeidsdeskundige het standpunt van Zorgspectrum op dit punt zonder meer overgenomen.

Zorgspectrum heeft bij diverse gelegenheden [verzoeker] erop gewezen dat zij, indien zij het niet eens is met het advies van haar arbeidsdeskundige, een deskundigenoordeel kan aanvragen. Zorgspectrum verwijt [verzoeker] dat zij dit niet heeft gedaan. Dit kan Zorgspectrum echter niet baten, reeds omdat er inmiddels een deskundigenoordeel voorhanden is dat de juistheid van het standpunt van [verzoeker] bevestigt. Ook Zorgspectrum had zelf overigens een deskundigenoordeel kunnen aanvragen.

Zorgspectrum verwijt [verzoeker] voorts, dat zij niet adequaat heeft gereageerd op het aanbod van een proefplaatsing in de functie van gastvrouw. Aan Zorgspectrum kan worden toegegeven dat een langere bedenktijd dan de paar dagen die waren gegeven niet nodig was, omdat het "slechts" om een proefplaatsing ging. Dit kan [verzoeker] echter niet zwaar worden aangerekend. Het betrof immers werkzaamheden uitsluitend in de avonduren, en [verzoeker] wilde nagaan of zij dit in overeenstemming kon brengen met haar zorgtaken. Ervan uitgaande dat [verzoeker] deze proefplaatsing niet als vrijblijvend zag maar serieus nam, ligt het voor de hand dat zij naging of deze functie ook daadwerkelijk haalbaar was. Voorts neemt de kantonrechter in aanmerking dat dit discussiepunt voorkomen had kunnen worden indien Zorgspectrum deze proefplaatsing al direct nadat de functie beschikbaar was gekomen, 19 december 2013, aan [verzoeker] had aangeboden in plaats van pas op 10 januari 1014. Dit volgt ook uit de Beleidsregels, die vermelden dat de werkgever een functie moet aanbieden en zonodig moet opdragen, en dat het enkel attenderen op vacatures niet genoeg is. Verder heeft de advocaat van [verzoeker] er op gewezen dat het sociaal plan voor de werknemers die met een reorganisatieontslag worden bedreigd een bedenktijd geeft van 4 weken. Zorgspectrum heeft dit op zichzelf niet betwist.

Ten slotte neemt de kantonrechter in aanmerking dat het begrijpelijk is dat [verzoeker] een advocaat wilde raadplegen, nu zij daags voor het aanbod van de proefplaatsing moest constateren dat Zorgspectrum voor deze kwestie een advocaat had ingeschakeld. Aan Zorgspectrum kan worden toegegeven dat het beter ware geweest als [verzoeker], nadat zij om uitstel had verzocht, vervolgens ook binnen de door haar gegeven termijn een reactie had gegeven, maar dit is in het licht van de omstandigheden van het geval van onvoldoende gewicht.

Voorts acht kantonrechter van belang dat de bedrijfsarts de FML op 11 december 2013 op onderdelen in gunstige zin heeft aangepast wat betreft de arbeidsmogelijkheden. Zijn advies vermeldt: "Gezien de discussie die hierover loopt is mijn voorstel de desbetreffende functie (nogmaals) te laten beoordelen door de arbeidsdeskundige op wel of niet duurzaam passend zijn". Zorgspectrum heeft dit advies niet opgevolgd. Volgens haar Adviseur Arbeid en Gezondheid waren hiervoor 2 redenen: 1) hij heeft "gespard" met de arbeidsdeskundige en de bedrijfsarts ([verzoeker] heeft nooit het volledige takenpakket van de functie medewerker restaurant uitgevoerd, zij was tevens boventallig, ook met de nieuwe FML is de functie medewerker restaurant volgens Zorgspectrum te belastend, het heeft geen zin een functie te beoordelen op passendheid als er geen vacatures zijn, Zorgspectrum zit in een reorganisatie en er is geen vacature voor de functie medewerker restaurant, en 2) er was inmiddels een functie vacant gekomen die passend zou kunnen zijn, te weten eerdergenoemde functie van gastvrouw.

Mede gelet op de voorgeschiedenis (de gemotiveerde bedenkingen aan de zijde van [verzoeker]) had het naar het oordeel van de kantonrechter op de weg van Zorgspectrum gelegen wel degelijk opnieuw een arbeidsdeskundig advies aan te vragen. Aldus zou het oordeel van de arbeidsdeskundige voor anderen ([verzoeker], haar advocaat, de kantonrechter) kenbaar en bruikbaar voor overleg zijn geweest. Het overleg (het "sparren") tussen Zorgspectrum, de arbeidsdeskundige en de bedrijfsarts is dat nu niet geweest.

Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat voor zover [verzoeker] steken heeft laten vallen in het re-integratieproces, deze onvoldoende zijn om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. De kantonrechter neemt hierbij verder in aanmerking de vrij lange diensttijd (thans ruim 11 jaar), de omstandigheid dat [verzoeker] steeds goed heeft gefunctioneerd, dat (mede op grond van het rapport van de arbeidsdeskundige van 15 juli 2013) aannemelijk is dat zij een slechte positie op de arbeidsmarkt heeft, en dat de FML in gunstige zin is aangepast.

Voor zover een verstoorde arbeidsrelatie aan het verzoek ten grondslag ligt maakt dit deze conclusie niet anders, omdat deze voortvloeit uit het geschil tussen partijen over de re‑integratie, waarbij [verzoeker] zoals uit het voorgaande blijkt het gelijk grotendeels aan haar zijde had, en deze verstoring grotendeels aan Zorgspectrum te wijten is geweest. Van een grote professionele organisatie als Zorgspectrum mag verder worden verwacht dat zij met deze (nieuwe) situatie als goed werkgever zal omgaan.

De proceskosten zullen gezien de aard van het geschil worden gecompenseerd.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat elk van partijen de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2014.