Hof 's-Hertogenbosch, 30-07-2020, nr. 200.266.478, 01

Voor het verloop van de procedure tot en met de beschikking van de Hoge Raad van 19 juli 2019, verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, van 11 oktober 2017 (zaaknummer 6164663 AR VERZ 17-88), hersteld bij beschikking van 30 mei 2018, de hiervoor genoemde beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juni 2018 en naar de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 19 juli 2019.

Het verloop van de procedure na cassatie blijkt uit:

- de op 18 juni 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Van Voorthuizen;

- mevrouw [HR adviseur] (HR Adviseur Achmea), mevrouw [HR manager] (HR Manager

Achmea), de heer [Uitvoerder Ziektewet] (Uitvoerder Ziektewet Achmea), allen bijgestaan door mr. Bonnema,

- de ter zitting door mrs. Van Voorthuizen en Bonnema overgelegde en voorgedragen pleitnota’s.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

[appellant] heeft in de memorie na verwijzing dit hof verzocht, opnieuw rechtdoende, Achmea uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:

Primair:

i. om de arbeidsovereenkomst met [appellant] met terugwerkende kracht, althans per de eerst mogelijke datum, te herstellen op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden als vóór de opzegging, dit onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat Achmea dit na betekening van de in deze zaak te wijzen beschikking mocht nalaten;

ii. tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding/een bedrag, op grond van artikel 7:683 lid 4 juncto 682 lid 6 BW, gelijk aan het brutoloon c.a. dat Achmea maandelijks verschuldigd is, te weten € 2.413,79 bruto over de maand december 2017, € 2.462,07 bruto vanaf 1 januari 2018 en € 2.517,47 per 1 januari 2019 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomst is hersteld, en die bedragen te vermeerderen met alle in de cao genoemde loonemolumenten/rechten, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, zulks vanaf de datum waarop het loon c.a. opeisbaar zou zijn geweest tot aan datum waarop de toegekende schadevergoeding c.q. het toegekende bedrag geheel is voldaan door Achmea;

iii. om een voorziening ex art. 7:683 lid 4 juncto 682 lid 6 BW te treffen voor niet opgebouwd pensioen over de periode dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] is geëindigd en hij geen personeelskorting heeft gekregen op de door hem afgenomen producten;

iv. tot betaling aan [appellant] van het brutoloon conform cao vanaf de datum dat de arbeidsovereenkomst is hersteld, te vermeerderen met de 8% vakantiebijslag, overige emolumenten en eventuele generieke en/of periodieke loonsverhogingen, zulks op de gebruikelijke wijze en tijdstippen en zolang de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd en dit, voor zover dit loon c.a. door Achmea te laat is of wordt betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van algehele voldoening.

Subsidiair:

In het geval dit hof Achmea niet veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, heeft [appellant] verzocht Achmea uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:

v. tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 120.000,-- bruto als de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de datum van algehele voldoening.

Zowel primair als subsidiair:

vi. Achmea te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter (in de hoofdzaak en in de zaak van het tegenverzoek), het salaris van de gemachtigde en het griffierecht daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking.

Achmea heeft in de memorie na antwoord na verwijzing het hof verzocht de verzoeken van [appellant] af te wijzen en de beschikking van de kantonrechter van 11 oktober 2017 te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

[appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling op 18 juni 2020 zijn primaire verzoek ingetrokken.

Het hof zal voor de leesbaarheid van deze beschikking uitgaan van dezelfde samenvatting van de feiten zoals is overwogen in rov. 2.1 van de beschikking van de Hoge Raad van 19 juli 2019, aangevuld met enkele tussen partijen vaststaande feiten omtrent het (verdere) procesverloop. Het gaat aldus samengevat om het volgende.

( i) [appellant] , geboren in 1967, is in 2005 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Achmea. Hij was laatstelijk werkzaam als deskaccountmanager met een werkweek van 32 uren.

(ii) In 2010 heeft [appellant] te maken gehad met een geknapt hersenaneurysma. Als gevolg daarvan is hij van 3 augustus 2010 tot 26 juni 2011 arbeidsongeschikt geweest. Met ingang van 27 juni 2011 is hij volledig arbeidsgeschikt geacht. Nadien heeft [appellant] echter te kennen gegeven sneller vermoeid te zijn dan voorheen en last te hebben van concentratieproblemen. In verband daarmee heeft Achmea hem enkele faciliteiten verleend.

(iii) In januari 2013 is [appellant] begonnen aan een mbo-opleiding (ICT niveau 4) op kosten van Achmea. Hij heeft deze opleiding in juli 2015 afgerond.

(iv) Het functioneren van [appellant] over 2014 en 2015 is door Achmea in diverse beoordelingen als onvoldoende gewaardeerd. Na een voortgangsgesprek op 27 mei 2016 is [appellant] meegedeeld dat de uitkomst van een ingezet verbetertraject zou zijn dat hij niet erin was geslaagd zijn functioneren op het vereiste niveau te brengen, hetgeen betekende dat hij niet langer als deskaccountmanager werkzaam zou zijn en dat er gezocht zou worden naar een andere passende functie. Als dat niet zou lukken, zou de arbeidsovereenkomst worden beëindigd.

( v) Op 3 juni 2016 heeft Achmea aangeboden een vaststellingsovereenkomst met [appellant] te sluiten strekkende tot beëindiging van het dienstverband. Enkele weken daarna heeft [appellant] zich ziek gemeld.

(vi) Nadat de bedrijfsarts had vastgesteld dat bij [appellant] geen beperkingen van medische aard aanwezig waren en [appellant] na herhaald verzoek niet had gereageerd op de hem aangeboden vaststellingsovereenkomst, is Achmea op 22 augustus 2016 begonnen met een herplaatsingstraject voor de duur van drie maanden.

(vii) In januari 2017 heeft Achmea de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van ongeschiktheid voor de bedongen werkzaamheden. Bij voorwaardelijk tegenverzoek heeft [appellant] onder meer wedertewerkstelling verzocht. Bij beschikking van 22 maart 2017 heeft de kantonrechter beide verzoeken afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat [appellant] ongeschikt was voor zijn functie, dat dit niet het gevolg was van ziekte of gebreken of van onvoldoende zorg van Achmea voor scholing van [appellant] en dat Achmea [appellant] in voldoende mate in de gelegenheid had gesteld zijn functioneren te verbeteren. Onvoldoende was echter gebleken dat [appellant] niet herplaatst kon worden binnen een redelijke termijn. Volgens de kantonrechter had Achmea actiever moeten zoeken, eventuele belemmeringen moeten wegnemen en moeten onderbouwen waarom zij [appellant] niet dezelfde voorrangspositie gaf als werknemers die door reorganisatie boventallig waren.

(viii) Tussen Achmea en [appellant] is afgesproken dat [appellant] geheel zou worden vrijgesteld van werk om zich volledig te kunnen richten op herplaatsing. In het verslag van dit gesprek staan diverse in dit verband door [appellant] te ondernemen acties.

(ix) In een reeks voortgangsgesprekken en onderlinge contacten in april en mei 2017 is onder meer door [appellant] melding gemaakt van lichamelijke ongemakken, zijn een aantal vergeefse sollicitaties op vacatures ter sprake geweest en is van de zijde van Achmea gezegd dat [appellant] te weinig actie ondernam.

( x) Op 12 juni 2017 heeft [appellant] een bezoek gebracht aan de bedrijfsarts. De bedrijfsarts heeft in een verslag van dit bezoek vermeld dat [appellant] heeft gevraagd of hij, gelet op de klachten die hij ervaart, al dan niet in staat moet worden geacht herplaatsingsactiviteiten te verrichten. De bedrijfsarts heeft als bevinding vermeld dat het mogelijk is dat [appellant] enigszins beperkt is in het verrichten van herplaatsingsactiviteiten, maar dat hij zelfs met deze beperkingen in staat moet worden geacht tot het verrichten van deze activiteiten van enige omvang.

(xi) In juni, juli en augustus 2017 hebben opnieuw voortgangsgesprekken plaatsgevonden. Ook heeft Achmea [appellant] in kennis gesteld van diverse openstaande vacatures.

(xii) Op verzoek van de advocaat van [appellant] heeft een neurochirurg informatie verschaft over [appellant] (zijn patiënt). In een brief van 22 juni 2017 heeft de neurochirurg vermeld dat [appellant] de bekende restverschijnselen heeft die vaak worden gezien bij een bloeding zoals [appellant] die heeft gehad: vooral verhoogde vermoeibaarheid, concentratiestoornissen en verminderde mentale spankracht. De neurochirurg heeft geschreven in algemene zin te denken dat [appellant] verminderd belastbaar is. De neurochirurg heeft [appellant] doorverwezen voor een neuropsychologisch onderzoek om de huidige stand van zaken op te maken. [appellant] heeft van deze doorverwijzing melding gemaakt in zijn (ingetrokken) beroepschrift tegen de hiervoor onder (vii) genoemde beschikking van de kantonrechter.

(xiii) Inmiddels, op 17 juli 2017, is Achmea de onderhavige procedure begonnen. Zij heeft daarin opnieuw verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder d BW in verbinding met art. 7:671b BW en de transitievergoeding vast te stellen.

(xiv) De kantonrechter heeft bij beschikking van 11 oktober 2017 op het verzoek van Achmea de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 december 2017 en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. Op het (tegen)verzoek van [appellant] is Achmea veroordeeld tot betaling van € 12.866,79 als transitievergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vastgesteld op nihil.

(xv) Het neuropsychologisch onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van oktober 2017. De samenvatting hiervan luidt dat er geen duidelijke achteruitgang is ten opzichte van 2011, maar thans wel sprake is van een evidente vertraging in informatieverwerking in complexe taken, hetgeen zich kan manifesteren als verminderde belastbaarheid. Dat past goed bij de doorgemaakte subarachnoïdale bloeding uit 2010. Opgemerkt is ook dat de wijze waarop [appellant] omgaat met de ervaren vermoeidheid overwegend inefficiënt is. Het rapport is namens [appellant] bij brief van 25 oktober 2017 naar de advocaat van Achmea gestuurd met de opmerking dat de inhoud mag worden gedeeld met de bedrijfsarts. In die brief is namens [appellant] een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Bij brief van 30 oktober 2017 heeft Achmea de uitdiensttreding bevestigd.

(xvi) [appellant] heeft op 22 november 2017 aan Achmea bericht dat hij meent ziek uit dienst te treden, waarbij hij verwijst naar zijn (hiervoor onder (xii) vermelde) beroepschrift en de (hiervoor onder (xv) vermelde) brief van 25 oktober 2017. Achmea heeft geantwoord dat dit onjuist is, nu [appellant] zich niet bij zijn leidinggevende ziek heeft gemeld en de bedrijfsarts niet heeft geoordeeld dat hij ziek is.

(xvii) Vanaf 1 december 2017 ontvangt [appellant] een Ziektewetuitkering, waarvoor Achmea als eigen risicodrager aansprakelijk is. Er is in januari 2018 een inzetbaarheidsprofiel opgesteld waaruit beperkingen blijken. De arbeidsdeskundige heeft in zijn rapport van 10 april 2018 geconcludeerd dat [appellant] op dat moment ongeschikt is voor de functie deskaccountmanager en dat deze functie niet kan worden aangepast.

(xviii) Van de hiervoor onder (xiv) genoemde beschikking van de kantonrechter is [appellant] in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. [appellant] heeft het hof - kort samengevat - verzocht die beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende Achmea te veroordelen tot primair herstel van zijn arbeidsovereenkomst op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Achmea tot doorbetaling van zijn loon c.a. en (pensioen-) voorzieningen voor de tussenliggende periode, subsidiair het toekennen van een billijke vergoeding van € 120.000,-- bruto, in plaats van herstel zoals bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW.

Bij beschikking van 25 juni 2018 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het hoger beroep van [appellant] verworpen, hem veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep en het meer of anders door hem verzochte afgewezen.

(xix) Tegen voornoemde beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld. Bij beschikking van 19 juli 2019 heeft de Hoge Raad de beschikking van het hof vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van Achmea in de kosten van het geding in cassatie.

(xx) Met ingang van 1 december 2019 is [appellant] volledig en duurzaam arbeidsongeschikt en ontvangt hij een IVA-uitkering.

Het hof stelt voorop als verwijzingsrechter gebonden te zijn aan de in cassatie niet (of tevergeefs) bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak. Deze hebben kracht van gewijsde gekregen en kunnen daarom niet opnieuw worden bestreden. Het hof mag als verwijzingsrechter niet opnieuw in de beoordeling van onherroepelijk besliste geschilpunten treden. De procedure na verwijzing is toegespitst op de volgende door de Hoge Raad aan de vernietiging ten grondslag gelegde overweging. Alle andere cassatiemiddelen zijn verworpen.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 19 juli 2019 het volgende overwogen (rov. 3.1.5):

‘3.1.5 Wat betreft de klacht dat het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de uitkomst van het neuropsychologisch onderzoek bij de beoordeling van het verweer van de werknemer dat zijn disfunctioneren werd veroorzaakt door ziekte of gebreken als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder d, BW, is het volgende van belang. Het hof heeft weliswaar ook dit verweer op inhoudelijke gronden beoordeeld (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.14), maar het heeft daarbij geen acht willen slaan op het rapport van het neuropsychologisch onderzoek, op de – hiervoor in 3.1.3 onjuist bevonden – grond dat de kantonrechter daarmee geen rekening heeft kunnen houden. Het hof heeft het beroep op het rapport niet tevens op inhoudelijke gronden verworpen. Het oordeel over dat rapport in rov. 5.2 kan niet worden aangemerkt als een zodanige verwerping, nu dat oordeel alleen ziet op de vraag of uit het rapport blijkt van ziekte in de zin van art. 7:670 lid 1 BW (het ontslagverbod).

Dit betekent dat het beroep van de werknemer op het rapport van het neuropsychologisch onderzoek na verwijzing alsnog moet worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of het disfunctioneren van de werknemer is veroorzaakt door ziekte of gebrek in de zin van art. 7:669 lid 3, onder d, BW.’

Het hof dient dus opnieuw te beoordelen of er sprake is van disfunctioneren als gevolg van ziekte of gebrek (in de zin van art. 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW), waarbij óók acht wordt geslagen op het rapport van de neuropsycholoog van oktober 2017.

Stelplicht en bewijslast

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in de beschikking van 25 juni 2018 in r.o. 5.3 tot uitgangspunt genomen dat de stelplicht en bewijslast van het ontbreken van het verband tussen de ongeschiktheid en ziekte of gebrek op Achmea rust, maar dat zij bij haar ontbindingsverzoek mocht volstaan met de mededeling dat zij geen reden had om aan te nemen dat sprake was van ongeschiktheid door ziekte of gebreken, nu de ziekmeldingen van [appellant] door de bedrijfsartsen niet terecht zijn bevonden en [appellant] geen second opinion heeft aangevraagd. Het hof vervolgt dan met de overweging dat het op de weg van [appellant] lag om gemotiveerd te stellen dat wel sprake was van ziekte of gebrek en causaal verband met het disfunctioneren. Volgens het hof zal in de regel immers de werknemer zelf, eerder dan de werkgever, beschikken over informatie waaruit blijkt dat daarvan sprake is, omdat het in zijn privédomein ligt en hij dit desgewenst moet ontsluiten. Deze vooropstelling over de stelplicht en bewijslast is in cassatie niet bestreden en is ook door de Advocaat-Generaal (hierna: de AG) in haar conclusie in deze zaak juist geacht (zie 5.13 van die conclusie, ECLI:NL:PHR:2019:591). Ook dit hof zal daarvan uitgaan.

Het hof zoekt verder, net als de AG in haar conclusie onder 4.28, aansluiting bij de (voorheen geldende) Beleidsregels ontslagtaak UWV, waaraan de in artikel 7:669 lid 3 BW omschreven ontslaggronden zijn ontleend.

Het hof acht de volgende passage uit die Beleidsregels (versie september 2012, hoofdstuk 25, p. 4-5; Staatscourant 2012, 16614; zie ook 4.28 conclusie AG) in deze zaak van belang:

‘Indien de werknemer in zijn verweer aanvoert dat zijn disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebrek, terwijl hij geen werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 is, mag van hem worden verlangd dit te onderbouwen met relevante informatie en documenten waaruit dit verband blijkt (bijvoorbeeld een verklaring van zijn arts over zijn ziekte of het gebrek).

Daarna wordt het verweer voor een reactie voorgelegd aan de werkgever met de vraag om hierop gemotiveerd te reageren. Het kan wenselijk zijn dat de werkgever in zijn reactie daarop een verklaring van de bedrijfsarts over legt die het standpunt van werkgever onderbouwt.’

Heeft [appellant] voldoende onderbouwd dat zijn disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebrek?

Het thans in de beoordeling te betrekken neuropsychologisch rapport (opgemaakt door de neuropsychologen [neuropsycholoog 1] en [neuropsycholoog 2] naar aanleiding van een neuropsychologisch onderzoek d.d. 15 augustus 2017) vermeldt onder het kopje samenvatting en conclusie:

‘Zo’n 7 jaar na de doorgemaakte SAB(hof: subarachnoïdale bloeding) op basis van een ACOM aneurysma, waarvoor coiling, rapporteert pt. cognitieve klachten op het gebied van concentratie en tempo. Tevens bemerkt pt. vermoeidheid, een korter lontje en een aantal lichamelijke klachten.

Het vorige NPO (januari 2011) toonde verminderde prestaties op gebied van geheugen, executieve functies en sociale cognitie.

In huidig testonderzoek komt het volgende naar voren. Inprenting van verbale informatie is op niveau, de hieraan gerelateerde retentie is enigszins verlaagd. Scores voor visuele retentie zijn gelijk gebleven en thans ruim benedengemiddeld. Kortom er zijn thans geen aanwijzingen voor een geheugenstoornis. Het basale tempo van informatieverwerken is toegenomen en thans erg vlot, maar op het gebied van complexe informatieverwerking worden verlaagde scores t.o.v. de scores in 2011 gevonden. Hierbij is er thans sprake van een evidente vertraging in de prestatie in complexe taken waarbij pt. de aandacht moet richten dan wel verdelen, of cognitieve bewerkingen moet uitvoeren. Woordvinding is onveranderd intact. Net als in 2011 vinden we dat planning, overzicht en taakregulatie, (executieve functies) niet op niveau zijn, er is overigens geen sprake van mentale inflexibiliteit. Er zijn geen aanwijzingen voor angst- of stemmingsproblematiek. Wel is er sprake van zowel fysieke als mentale vermoeidheid, waarvan de gevolgen en de impact op pt. hoog zijn en hij moeite heeft hiermee om te gaan. Hierbij is de copingstijl van pt. overwegend inefficiënt.

Samenvattend is er geen duidelijke achteruitgang t.o.v. 2011, echter is er thans sprake van een evidente vertraging in informatieverwerking in complexe taken, hetgeen zich in het dagelijks leven kan manifesteren als verminderde belastbaarheid. E.e.a. past ons inziens goed bij de doorgemaakte SAB en kan de door pt. ervaren vermoeidheid verklaren.’

[appellant] stelt kort gezegd het volgende. In juni 2010 had hij een geknapt hersenaneurysma en is hij ruim één jaar arbeidsongeschikt geweest. Nadien heeft hij veel last (gehad) van de restverschijnselen voortvloeiende uit de hersenbloeding. Het ging/gaat met name om erge vermoeidheid en concentratieproblemen. Het disfunctioneren is pas ontstaan vanaf het moment dat de targets voor zijn functie werden aangescherpt. Tot dat moment kon hij het nog net bijbenen en kon hij met zijn, toen al aanwezige vermoeidheids- en concentratieklachten, het werk nog net verrichten. Dat veranderde toen hij meer in minder tijd moest doen, de pauzetijd werd gehalveerd en er hogere verkooptargets gingen gelden. Die targets waren, vanwege zijn medische (cognitieve) beperkingen, niet meer haalbaar voor hem.

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] na de subarachnoïdale bloeding meer dan voorheen kampte met vermoeidheids- en concentratieklachten. Het neuropsychologisch onderzoek uit 2011 toonde verminderde prestaties op het gebied van geheugen, executieve functies en sociale cognitie. Met de klachten van [appellant] werd ook daadwerkelijk rekening gehouden bij de uitoefening van zijn functie. Zo mocht hij een half uur langer pauzeren dan gebruikelijk (mits dat aan het einde van de dag werd ingehaald) en werd in maart 2015 de afspraak gemaakt dat [appellant] een kwartier langer mocht pauzeren.

Voorts is niet in geschil dat de deskaccountmanagers ook conversiegesprekken gingen voeren (met ingang van 2011) en dat de targets werden verhoogd (met ingang van 2013). Zo werden de verkooppercentages naar boven bijgesteld en de pauzepercentages naar beneden. Dat [appellant] moeite had met deze belasting en dat die moeite met name kwam door vermoeidheids- en concentratieproblemen blijkt onder meer uit een e-mail van 23 september 2015 van zijn leidinggevende mw. [leidinggevende] met de volgende inhoud:

“Zolang je deze functie vervult, verdient elke klant in elk gesprek jouw onverdeelde aandacht en enthousiasme. De klant mag niets merken van interne procesproblemen, jouw humeur of vermoeidheid (…) focus op de klant en waar je wel invloed op hebt. Dat vindt je lastig. Conversiegesprekken bijvoorbeeld kosten je veel energie, daardoor heb je minder puf voor de andere gesprekken”

Bevestiging voor het verband tussen het disfunctioneren van [appellant] en de gevolgen van de subarachnoïdale bloeding vindt het hof ook in het schriftelijk bericht van neurochirurg Prof. dr. [neurochirurg] d.d. 3 juni 2017 (prod. 24 bij het (voorwaardelijk) beroepschrift), waarin hij melding maakt van het volgende:“Hij heeft de bekende post-SAB klachten, met name verhoogde vermoeibaarheid en concentratiestoornissen. Dat is destijds al een keer middels neuropsychologisch onderzoek geëvalueerd. Het lijkt wenselijk om de stand van zaken op dit moment op te maken (…).”

Het hof wordt verder gesterkt in de overtuiging dat sprake is van een dergelijk verband door de brief van [neurochirurg] voornoemd van 22 juni 2017 (prod. 37 bij het (voorwaardelijk) beroepschrift, zie voor een samenvatting hiervoor onder 4.1 (xii)), alsook door de inhoud van het arbeidsdeskundig rapport van 10 april 2018 (prod. 40 bij brief van 22 mei 2018 in de hoger beroepsprocedure, zie voor een samenvatting daarvan hiervoor onder 4.1 (xvii)).

Ten slotte wordt in het neuropsychologisch rapport van oktober 2017 het volgende geconcludeerd:

“Samenvattend is er geen duidelijke achteruitgang t.o.v. 2011, echter is er thans sprake van een evidente vertraging in informatieverwerking in complexe taken, hetgeen zich in het dagelijks leven kan manifesteren als verminderde belastbaarheid. E.e.a. past ons inziens goed bij de doorgemaakte SAB en kan de door pt. ervaren vermoeidheid verklaren.

Gelet op het voorgaande, zeker in onderlinge samenhang bezien, heeft [appellant] voldoende met medische informatie onderbouwd dat zijn disfunctioneren het gevolg was van ziekte of gebreken en dat het neuropscychologisch rapport van oktober 2017 niet enkel een momentopname is van de toestand van [appellant] ten tijde van het onderzoek op 15 augustus 2017, maar een bestendig beeld geeft van diens beperkingen dat consistent is met de klachten die hebben geleid tot de conclusie dat sprake was van disfunctioneren.

Achmea betwist de inhoud van het neuropsychologisch rapport uit 2017 niet, maar stelt zich op het standpunt dat (ook) met dit rapport niet kan worden aangenomen dat het disfunctioneren van [appellant] is veroorzaakt door ziekte of gebreken. Het rapport is opgesteld ruim na de periode die ziet op het disfunctioneren en het verbetertraject van [appellant] en is slechts een momentopname. Het rapport kan volgens Achmea niet dienen als second opinion voor de oordelen van de bedrijfsartsen gedurende het verbetertraject. Het rapport zegt volgens Achmea dus niets over de vraag of er causaal verband is tussen het onvoldoende functioneren van [appellant] in 2014, 2015 en 2016 en de door hem ervaren klachten.

Zelfs al zou een causaal verband aan de hand van het rapport kunnen worden aangenomen, dan mag dit volgens Achmea niet leiden tot een ander oordeel. Het dient voor rekening en risico van [appellant] te blijven dat hij gedurende het verbetertraject in de oordelen van de bedrijfsartsen geen aanleiding heeft gezien een second opinion aan te vragen of aan de bedrijfsartsen een medische machtiging te verschaffen, zodat Achmea gedurende het verbetertraject niet anders heeft kunnen doen dan afgaan op de oordelen van de bedrijfsartsen.

Het hof volgt Achmea niet in haar standpunt dat het neuropsychologisch rapport van oktober 2017 enkel een momentopname is en niets zegt over ziekte of gebreken ten tijde van het verbetertraject. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.8 is overwogen heeft [appellant] voldoende onderbouwd dat zijn disfunctioneren het gevolg was van ziekte of gebreken. Daarbij heeft het hof onder ogen gezien dat, nu de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, die vraag ex tunc moet worden beoordeeld.

Gelet op hetgeen hiervoor onder het kopje stelplicht en bewijslast is overwogen en met name de passage uit de Beleidsregels en gelet op de context van deze casus, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof Arnhem-Leeuwarden het neuropsychologisch rapport had moeten betrekken bij de vraag of het disfunctioneren van [appellant] is veroorzaakt door ziekte of gebrek in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder d BW, mocht van Achmea een onderbouwde reactie op dat rapport worden verwacht, bij voorkeur een gemotiveerde reactie van een (bedrijfs)arts. Bij memorie van antwoord na verwijzing is een dergelijke reactie uitgebleven. De voorzitter van het hof heeft dit ter zitting aan Achmea voorgehouden. Daarop heeft Achmea verklaard dat de bedrijfsarts wel naar het rapport heeft gekeken, maar mondeling aan Achmea te kennen heeft gegeven dat hij onmogelijk het causaal verband destijds tussen disfunctioneren en ziekte en gebreken kan onderzoeken. Die reactie acht het hof onvoldoende. Minst genomen had een gemotiveerde reactie mogen worden verwacht waarom de bevindingen uit het neuropsychologisch onderzoek, zeker gerelateerd aan de aard van het disfunctioneren, dat met name samenhing met vermoeidheids- en concentratieklachten, terzijde kunnen worden geschoven of onvoldoende zijn voor de aanname van causaal verband tussen disfunctioneren en ziekte en gebreken.

Nu een gemotiveerde reactie is uitgebleven, passeert het hof het verweer van Achmea dat het causaal verband tussen ziekte en gebrek niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen. Dat [appellant] in 2015 een mbo-opleiding heeft behaald, maakt dit oordeel niet anders. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Achmea heeft nog aangevoerd dat neuroloog dr. [neuropsycholoog 1] in de brief van 9 juni 2020 zelf aangeeft geen uitspraken te kunnen doen over het causaal verband tussen de klachten en disfunctioneren. Dat doet naar het oordeel van het hof niets af aan hetgeen het hof hiervoor onder 5.8 heeft overwogen naar aanleiding van het neurologisch rapport in het licht van andere relevante gedingstukken.

Achmea voert nog aan dat de herkansingsfunctie van het hoger beroep er niet toe mag leiden dat [appellant] eerst pas meer dan een jaar na afronding van het verbetertraject aannemelijk zou mogen maken dat zijn disfunctioneren verband houdt met ziekte of gebrek. Er mag slechts op andere stukken acht worden geslagen als het ontbreken van die andere stukken verschoonbaar is.

Het hof volgt Achmea hierin niet. Nog daargelaten de vraag of op Achmea al op grond van goed werkgeverschap de verplichting rustte om na ontvangst van het neuropsychologisch rapport van oktober 2017 een nadere opinie van de bedrijfsarts te vragen, moet onder ogen worden gezien dat de eis dat het disfunctioneren geen gevolg is van ziekte of gebrek juist strekt ter bescherming van het belang van de werknemer. De omstandigheid dat de werknemer ( [appellant] ) zich pas in de loop van deze procedure beroept op die bepaling acht het hof in het licht van de herkansingsfunctie van het hoger beroep onvoldoende om [appellant] die bescherming te ontzeggen.

Het hof is dan ook van oordeel dat er sprake is van disfunctioneren als gevolg van ziekte of gebreken. Dit betekent dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW heeft ontbonden.

[appellant] heeft het hof verzocht aan hem een billijke vergoeding toe te kennen als alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst.

[appellant] heeft de billijke vergoeding opnieuw berekend op een bedrag van € 30.675,-- en ter zitting die berekening toegelicht. Achmea heeft bevestigd dat, indien het hof toekomt aan toewijzing van een billijke vergoeding, van die berekening kan worden uitgegaan. Het hof zal de verzochte billijke vergoeding toewijzen.

Het voorgaande betekent dat het hof de beschikking van de kantonrechter van 11 oktober 2017, hersteld bij beschikking van 30 mei 2018, zal vernietigen, met uitzondering van de uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst (in de hoofdzaak) en de veroordeling van Achmea tot betaling van de transitievergoeding (in de zaak van het tegenverzoek).

Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de billijke vergoeding als verzocht toewijzen en Achmea als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure bij de kantonrechter, bij het hof Arnhem-Leeuwarden en bij dit hof.

Het hof:

vernietigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, van 11 oktober 2017 (zaaknummer 6164663 AR VERZ 17-88), hersteld bij beschikking van 30 mei 2018, met uitzondering van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de veroordeling van Achmea tot betaling van de transitievergoeding,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Achmea tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 30.675,-- bruto als de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de datum van algehele voldoening;

veroordeelt Achmea in de kosten van de procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 800,-- aan salaris advocaat (in de hoofdzaak) en op nihil aan salaris advocaat in de zaak op het tegenverzoek;

veroordeelt Achmea in de kosten van de hoger beroepsprocedure bij het hof Arnhem-Leeuwarden, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 318,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt Achmea in de kosten van deze procedure na verwijzing, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 2.148,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt Achmea tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in art 6:119 BW over de vastgestelde proceskosten met ingang van 14 dagen na deze uitspraak tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, H.K.N. Vos en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2020.