Einde inhoudsopgave
Openbaarmaking van koersgevoelige informatie (VDHI nr. 107) 2011/4.3.1
4.3.1 Inleiding
Mr. G.T.J. Hoff, datum 23-02-2011
- Datum
23-02-2011
- Auteur
Mr. G.T.J. Hoff
- JCDI
JCDI:ADS495063:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie art. 1 onderdeel a Wte 1995 (oud). Zie verder Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht (2010), p. 43 e.v., met verdere literatuurverwijzingen. Vgl. voorts de definitie van 'effect' in art. 1 sub 10 van het Fondsenreglement (oud) van Euronext Amsterdam: 'aandelen, obligaties (waaronder begrepen obligaties in doorlopende afgifte, zoals bijvoorbeeld pand-, bank- en spaarbrieven, spaarbiljetten), converteerbare obligaties, warants, participatiebewijzen, claims, scrips en bewijzen die recht geven op uitkering in andere effecten (zoals dividendbewijzen aangewezen voor stockdividenden e.d.), alsmede certificaten en recepissen en voorts al hetgeen naar de opvatting in het maatschappelijk verkeer in het land waar de uitgevende instelling is gevestigd resp. in Nederland als zodanig wordt beschouwd'.
Zie art. 1 lid 3 van de Richtlijn marktmisbruik.
Zie art. 4 lid 1 onder 17 van de Richtlijn markten voor financiële instrumenten. In deze bepaling wordt verwezen naar de instrumenten die zijn genoemd in deel C van bijlage I. De Richtlijn beleggingsdiensten, de voorganger van de Richtlijn markten voor financiële instrumenten, kende het begrip 'financieel instrument' overigens al in art. 1 onder 13. Aldaar werd verwezen naar de in deel B van de bijlage bij deze richtlijn opgesomde financiële instrumenten.
Het in de Wet op het financieel toezicht voorkomende begrip 'financieel instrument' vertoont enige gelijkenis met het begrip 'effect' van art. 1 onderdeel a Wte 1995 (oud). Twee opmerkingen passen daar nog wel bij. Ten eerste: voor de toepassing van onder meer de openbaarmakingsplicht van art. 47 Wte 1995 (oud) werd volgens art. 45a onderdeel 1 Wte 1995 (oud) onder effecten mede verstaan: 'rente-, valuta- of aandelenswaps of soortgelijke overeenkomsten'. Zie Kamerstukken H, 2004-2005, 29 827, nr. 3, p. 25. Deze swaps maken thans deel uit van het begrip 'financieel instrument' in art. 1:1 Wft. Ten tweede: de uitbreiding van het begrip 'effect' als gevolg van de `soortgelijk'-formule in art. 1 onderdeel a Wte 1995 (oud) kent het begrip 'financieel instrument' niet. In die gewenste uitbreiding voorziet thans art. 5:53 lid 3 Wft.
Terecht wijst Raas erop dat een belangrijke uitbreiding van een van de kemdefinities van de Wet op het financieel toezicht, geheel buiten de definitiebepalingen van art. 1:1 Wft om, 'verstopt' is in art. 5:53 lid 3 Wft. Zie Raas, Serie OO&R, deel 57(2010), p. 156-157.
Art. 1 lid 3, negende gedachtestreepje van de Richtlijn marktmisbruik geeft aan dat onder 'financieel instrument' eveneens wordt verstaan: 'elk ander instrument dat op een gereglementeerde markt in een lidstaat tot de handel is toegelaten of waarvoor toelating tot de handel op dergelijke gereglementeerde markt is aangevraagd.' Bij de implementatie van de Richtlijn marktmisbruik in de Wte 1995 (oud) was het destijds niet nodig deze restcategorie afzonderlijk te benoemen, omdat art. 1 onderdeel a Wte 1995 (oud) als gevolg van de `soortgelijk'-formule reeds een zeer ruim effectenbegrip kende. Zie hiervoor Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht (2006), p. 31 e.v. met verdere literatuurverwijzingen. Met de totstandkoming van de Wet op het financieel toezicht was het wel nodig om, in aanvulling op de definitie van 'financieel instrument' in art. 1:1 Wft, deze restcategorie in art. 5:53 lid 3 Wft op te nemen.
Na deze verhandeling over het begrip 'uitgevende instelling' komt thans het tweede kernbegrip aan de orde dat van belang is voor de vaststelling van de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht ex art. 5:25i Wft. Het gaat dan om het begrip 'financiële instrumenten'. Opmerkelijk is dat dit begrip niet eenduidig — en bovendien ook verwarrend — wordt gehanteerd in de bepalingen die handelen over de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht. Dit wordt vooral veroorzaakt doordat in hoofdstuk 5.1A van de Wet op het fmancieel toezicht verschillende reikwijdtebepalingen voorkomen met betrekking tot de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie. Zo treffen wij bijvoorbeeld verwijzingen aan naar: (i) effecten (art. 5:25b lid 1 Wft), (ii) fmanciële instrumenten of andere instrumenten (art. 5:25i lid 1 onderdeel a Wft) en (iii) een fmancieel instrument, niet zijnde een effect (art. 5:25i lid 1 onderdeel b Wft).
Ter verduidelijking van het begrip 'financiële instrumenten' diene het volgende. Het begrip Tmancieel instrument' is voor wat de Wet op het financieel toezicht betreft een nieuw begrip. Waar sinds mensenheugenis het begrip 'effect' in wet- en regelgeving een centrale rol heeft vervuld,1 wordt thans in de financiële toezichtswetgeving — in het voetspoor van de Richtlijn marktmisbruik2 en de Richtlijn markten voor financiële instrumenten3 — het begrip Tmancieel instrument' als overkoepelend kernbegrip gehanteerd.
Wat moet in dit verband onder financiële instrumenten worden verstaan? In art. 1:1 Wft wordt geen omschrijving gegeven van het begrip 'financieel instrument', maar wel een limitatieve opsomming van instrumenten die als zodanig kwalificeren. Als financiële instrumenten worden aangemerkt:
"a. effect;
b. geldmarktinstrument;
c. recht van deelneming in een beleggingsinstelling, niet zijnde effect;
d. optie, future, swap, rentermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en dat kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering of in contanten;
e. optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen en in contanten moet of mag worden afgewikkeld naar keuze van een van de partijen, tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere gebeurtenis die beëindiging van het contract tot gevolg heeft;
f. optie, future, swap of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, alleen kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en wordt verhandeld op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit;
g. andere optie, future, swap of termijncontract dan bedoeld onder f of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en niet voor commerciële doeleinden bestemd is, en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten heeft;
h. afgeleid instrument voor de overdracht van kredietrisico;
i. financieel contract ter verrekening van verschillen;
j. optie, future, swap, termijncontract of ander derivatencontract met betrekking tot klimaatvariabelen, vrachttarieven, emissierechten, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken, en dat contant moet, of, op verzoek van één der partijen, kan worden afgewikkeld, anderszins dan op grond van een verzuim of een ander ontbindend element of ander derivatencontract met betrekking tot activa, rechten, verbintenissen, indices of maatregelen dan hiervoor vermeld en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten bezit".
Ondanks het limitatieve karakter van deze opsomming blijkt wel duidelijk dat het begrip 'financieel instrument' een ruim verzamelbegrip is.4 Ook het traditionele begrip 'effect' maakt van dit verzamelbegrip overigens nog steeds deel uit (zie hiervoor de definitie in art. 1:1 sub a Wft). Van de betekenis die dit begrip 'effect' kan hebben, wordt in art. 1:1 Wft de volgende opsomming gegeven:
"a. een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht niet zijnde een appartementsrecht;
b. een verhandelbare obligatie of een ander verhandelbaar schuldinstrument; of
c. elk ander door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een in onderdeel a of b bedoeld effect door uitoefening van de daaraan verbonden rechten of door conversie kan worden verworven of dat in geld wordt afgewikkeld".
Voor wat betreft de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie zijn de bovenstaande opsommingen nog onvolledig. Immers, op grond van art. 5:53 lid 3 Wft wordt voor de toepassing van hoofdstuk 5.4 (Regels ter voorkoming van marktmisbruik en voor het optreden op markten in financiële instrumenten) van de Wet op het fmancieel toezicht in aanvulling op de omschrijving van het begrip Tmancieel instrument' in art. 1:1 Wft onder dit begrip mede verstaan5 :
"elk ander instrument dat op een gereglementeerde markt tot de handel is toegelaten of waarvoor toelating tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 is aangevraagd".
Deze restcategorie is in art. 5:53 lid 3 Wft opgenomen ter implementatie van art. 1 lid 3, negende gedachtestreepje van de Richtlijn marktmisbruik.6 Ook voor de werkingssfeer van de openbaarmakingsplicht van koersgevoelige informatie — die tot 1 januari 2009 als onderdeel van hoofdstuk 5.4 van de Wet op het financieel toezicht was opgenomen in art. 5:59 Wft — was deze aanvulling op het begrip `financieel instrument' van betekenis. Met de overheveling van de openbaarmakingsplicht van art. 5:59 Wft naar art. 5:25i Wft (als onderdeel van hoofdstuk 5.1A) is de band met art. 5:53 lid 3 Wft echter geslaakt. Wanneer in art. 5:25i lid 1 onderdeel a Wft wordt verwezen naar "andere instrumenten" dan heeft de wetgever het oog op de in art. 5:53 lid 3 Wft bedoelde bijzondere categorie instrumenten (zulks in aanvulling op de financiële instrumenten die in art. 1:1 Wft zijn opgesomd). Mij is overigens niet duidelijk waarom er niet voor is gekozen om deze extra categorie ook toe te voegen aan art. 5:25i lid 1 onderdeel b Wft.