4.2 Het eerste element: schulden

In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat de term ‘schulden’ uit art. 2:403 lid 1 sub f BW niet slechts ziet op geldschulden maar op alle verplichtingen van de 403-maatschappij.1 Ik sluit mij daarbij aan. Hoewel de term schulden op enkele andere plekken in titel 9 van Boek 2 BW wordt gebruikt in de zin van geldschulden – zie bijvoorbeeld art. 2:375 BW en art. 2:388 lid 2 BW –, merkt Nass terecht op dat art. 2:403 BW op dit punt moet worden uitgelegd aan de hand van de in art. 37 van de richtlijn jaarrekeningen gehanteerde term ‘verplichtingen’.2 Dit houdt in dat een moedermaatschappij zich op grond van de 403-verklaring niet alleen aansprakelijk dient te stellen voor de in geld luidende verplichtingen van de 403-maatschappij, maar bijvoorbeeld ook voor verplichtingen tot het leveren van goederen of diensten. Deze ruime uitleg van de term schulden sluit aan bij het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie. Zowel crediteuren met een vordering in geld – zoals de vordering van een werknemer tot betaling van het salaris – als crediteuren met een niet in geld luidende vordering – zoals de vordering van een afnemer tot het leveren van goederen – hebben er belang bij om de jaarrekening van de 403-maatschappij te kunnen inzien zodat zij (mede) aan de hand daarvan kunnen schatten hoe groot het risico is dat de vordering niet (volledig) zal worden voldaan. Beide groepen crediteuren moeten daarom worden gecompenseerd als deze mogelijkheid ontbreekt. Zij moeten zich op grond van de 403-verklaring (ook) op de moedermaatschappij kunnen verhalen van wie zij de geconsolideerde jaarrekening wel kunnen inzien.3 Onjuist zijn mijns inziens daarom de uitspraken van de Rechtbank Rotterdam en de Rechtbank Gelderland uit 2013, respectievelijk 2017 waar zij oordelen dat de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring slechts aansprakelijk is voor de geldschulden van de 403-maatschappij en niet ook voor andere verplichtingen.4 Ik meen met onder meer Beckman dat het wenselijk is dat ter verduidelijking van de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid, de term schulden in art. 2:403 lid 1 sub f BW wordt vervangen door de term verplichtingen.5

Niels wijst erop dat een moedermaatschappij doorgaans een holdingmaatschappij is die zich niet bezighoudt met de activiteiten van haar groepsmaatschappij(en).6 Hoewel een moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring (ook) aansprakelijk is voor niet in geld luidende verplichtingen van de 403-maatschappij, zal zij dus niet altijd in staat zijn om aan een verplichting te voldoen. Ik merk op dat de moedermaatschappij in dat geval kan proberen om een andere partij die daar wel toe in staat is, deze verplichting te laten voldoen – bijvoorbeeld een andere groepsmaatschappij met vergelijkbare activiteiten als de 403-maatschappij. Blijft de moedermaatschappij echter in gebreke en kan zij geen partij vinden die bereid is de verplichting te voldoen, dan kan de crediteur een vordering tot schadevergoeding instellen tegen de moedermaatschappij.7 Overigens merk ik op dat als de crediteur de moedermaatschappij aansprakelijk heeft gesteld voor een niet in geld luidende verplichting die deze niet kan nakomen en de 403-maatschappij vervolgens kenbaar maakt de verplichting te zullen voldoen, de crediteur de nakoming door de 403-maatschappij niet kan weigeren.8