Einde inhoudsopgave
Bewijsrechtelijke verhoudingen verzekeringsrecht (Verzekeringsrecht) 2008/7.2.4
7.2.4 Het door verzekeraar gedane beroep op een uitsluiting of een dekkingsbeperking
prof.mr. N. van Tiggele-van der Velde, datum 26-05-2008
- Datum
26-05-2008
- Auteur
prof.mr. N. van Tiggele-van der Velde
- JCDI
JCDI:ADS354677:1
- Vakgebied(en)
Verzekeringsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zoals uit de behandeling van de onderscheiden verzekeringsvormen in de vorige alinea naar voren kwam, wordt het bewijs van de gebeurtenis afhankelijk van de aard van de polis ('all risks'-dekking of de polis die dekking biedt tegen met name genoemde gevaren) en de gestelde eisen, steeds op een eigen manier ingevuld.
Vgl. voor België in zijn noot onder Cass. 7 juni 2001 en 18 januari 2002, R.C.J.B. 2003, p. 5859 M. Fontaine die stelt dat er sinds deze arresten een omkering van de cassatierechtspraak is, niet alleen betreffende de bewijslast van het opzettelijk schadegeval, maar eveneens betreffende de bewijslast van uitsluitingen. Op basis van art. 1315 lid 1 BW komt het aan de verzekerde of de begunstigde die aanspraak maakt op vergoeding of kapitaal toe te bewijzen dat het schadegeval beantwoordt aan het risico dat het voorwerp uitmaakt van de verzekeringsovereenkomst en dus niet buiten dit risico valt ('que le sinistre entre dans le champ de la couverture que l'assureur lui a octroyée'). Artikel 1315 lid 2 BW legt daarentegen de bewijslast op de verzekeraar in alle gevallen waarin hij beweert bevrijdt te zijn. Naast de gevallen van verval van dekking moeten daartoe volgens Fontaine ook worden gerekend de situaties van beperking van de verbintenis van de verzekeraar, zijnde 'les exclusions proprement dites, c'est-ä-dire des exceptions faites ä la garantie offerte par la description du risque. Les situations extérieures ä cette description restent des cas de non-assurance; en cas de contestation, la charge de la preuve y incombe ä l'assuré ou au bénéficiaire'. Fontaine's opvatting is inmiddels bevestigd door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 13 april 2007. Zie nader C. van Schoubroeck, 'Bewijslast van uitsluitingen in verzekeringen: nieuwe ontwikkelingen?', RDC-TBH 2006, nr. 07/2006, p. 774. e.v. Vgl. voor Engeland Clarke 1997, p. 389 ('If the insurer defends with a contract exception, he must prove that exception') en Ivamy 1993, p. 444 ('When the assured has proved a prima facie case of loss within the policy, the insurers are entitled to show that the loss falls within an exception'). Vergelijk voor DuitslandWeijers-Wandt 2003, nr. 687: 'Also muss der Versicherungsnehmer, der Rechte aus einem Versicherungsfall herleiten will, dessen positive Voraussetzungen im Einzelfall beweisen; der Versicherer dagegen das Vorliegen von vertraglichen oder gesetzlichen Ausschlusstatbestanden' als ook Prölls/Martin 2004, p. 493. Zie voor Frankrijk Lambert-Faivre/Leveneur 2005, p. 320: 'Ainsi la garantie est présumée lorsque l'assuré a établi que son sinistre entrait dans l'ob-jet du contrat, et il appartient alors ä l'assureur qui invoque une exclusion de risque d'en démontrer l'existence conventionelle et l'application aux faits de la cause: selon deux arrêsts de la Cour de Cassation des 15 et 22 october 1980, il incombe 'ä l'assureur qui invoque une exclusion de garantie de démontrer la réunion des conditions de fait de cette exclusion. En outre il appartient ä l'assureur d'établir que les conditions de validité des exclusions de risques sont bien respectées dans la police.' Zie verder ook in hst. 1.3.1.
Zie de vorige noot. Fontaine spreekt over 'les exclusions proprement dites'. Als voorbeeld van een impliciete uitsluiting (des cas de non-assurances) noemt hij een dekking onder een aansprakelijkheidsverzekering voor uitsluitend aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, waarmee impliciet is uitgesloten is het risico van contractuele aansprakelijkheid. Indien de verzekeraar betwist dat sprake is van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en stelt dat contractuele aansprakelijkheid aan de orde is, is niet sprake van een zelfstandig verweer en blijft op de verzekerde de bewijslast rusten dat een wel gedekte aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad aan de orde is. Een ander voorbeeld is de ongevallenverzekering, waarin in de omschrijving van het begrip 'ongeval' een uitsluiting van ziekte als ook voor invaliditeit of dood besloten ligt. Vgl. ook voor Engeland Ivamy 1993, p. 447: 'Thus, to take a convenient illustration from fire insurance, an insurance against fire, with an exception against incendiary fires, has the same effect as an insurance against non-incendiary fire. The difference is in a sense a mere difference of phraseology; but it has a material bearing on the onus of proof'.
HR 22 september 2000, NJ 2000, 631. Zie voor een mooie toepassing van deze 'volgorde' ook het bindend advies van 28 oktober 1994, S&S 1996, 19, waarin eerst nadat het onzeker voorval (liggend op de weg van verzekerde) aannemelijk was gemaakt, aan de uitsluiting werd toegekomen: het van buiten af binnendringen van (regen)water in een container waarvan normaal gesproken verwacht mag worden dat die container niet zal lekken als onzeker voorval, waartegen over de verzekeraar mocht bewijzen dat de in de uitsluiting genoemde situatie zich voordeed en dat hij daarom toch niet gehouden was om de schade te vergoeden. Vergelijk ook voor Engeland Clarke 1997, p. 390: 'If the scope of the exception is narrower than the scope of cover, it is enough that the insured has proved that his loss was caused by a peril that is covered. It is for the insurer, if he can, to show that the loss was caused by the exception. For example, it is usually enough for the insured to show that his property was damaged by fire; it is for the insurer to show that the fire damage was caused by an exception, such as riot or inherent vice in the subject-matter of the insurance'. Mijns inziens behoort bewijsrechtelijk ook langs deze lijn - en dus anders dan hij kennelijk meent - de door Clarke gegeven casus over 'combined Perils' te worden afgewikkeld: 'If the insured proves loss within the cover and the insurer proves that some but not all of the loss was caused by an excepted peril, it has been said that the onus is on the claimant to prove the extent of the loss caused by the peril insured; without this proof, the claim fails entirely'. Voor de schade waarvan de verzekeraar niet heeft bewezen dat deze is veroorzaakt door een 'excepted peril' lijkt de dekking toch gegeven. Clarke noemt voorts als voorbeeld van 'exceptions to an exception' de klassieke milieu schade- uitsluiting in de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering die tot aan het einde van de jaren negentig ook in Nederland gangbaar was met het oog op de - inmiddels vervallen - dekking voor het risico van milieuaansprakelijkheid en die van dekking uitsloot 'de aansprakelijkheid voor schade verband houdende met een milieuaantasting, tenzij deze milieuaantasting een plotselinge onzekere gebeurtenis is (...)'. Geheel in lijn met de hoofdregel in art. 150 Rv is het aan de verzekeraar te stellen en zonodig te bewijzen dat sprake is milieuschade, waartegen het vervolgens aan de verzekerde is te stellen en zonodig te bewijzen dat daaraan een milieuaantasting ten grondslag ligt met een voor hem plotseling en onzeker karakter. In die zin ook Clarke.
Het is in het kader van een beroep op de uitsluitingen wezenlijk te bedenken dat deze bepaling niet van toepassing is op aansprakelijkheidsverzekeringen. Het gaat bij toepassing van deze uitsluiting om schade door een gebrek van de verzekerde zaak aan de zaak zelf (de zaak als gevaarlopend object), niet om schade die het gebrek in de zaak aan andere zaken of personen toebrengt.
Hoewel de wet, waar gesproken wordt over schade door de aard van de zaak en schade door het eigen gebrek een tweetal aparte schadeoorzaken uitsluit, zal ik deze beide oorzaken hierna voor de leesbaarheid en in aansluiting bij de gangbare aanduiding, vatten onder de noemer 'eigen gebrek'.
Blom 2006, p. 87 e.v.
In afwijking van de wettelijke uitsluiting kan in de polisvoorwaarden bepaald worden dat de wettelijke uitsluiting niet zal gelden. Deze renunciatie kan totaal zijn (de onder het oude recht als 249 plus-polis aangeduide vorm) of gedeeltelijk. In dat laatste geval is dus alleen de schade uitgesloten die rechtstreeks door het eigen gebrek is getroffen: de zgn. 249 min-polis.
Voor de beoordeling van een claim onder de aansprakelijkheidsverzekering zijn begrippen als beschadiging, schade, het tijdstip van (tijdige) openbaring en de vraag of materiaal is aangeleverd dan wel ter plaatse is gemaakt vaak doorslaggevend. Met dit voorbeeld heb ik bedoeld de materie beheersbaar te houden, vandaar een bewuste keuze voor openbaring van de schade vóór de oplevering en vandaar ook de productie van de betonconstructies op de bouwplaats (bij een in definitieve staat door niet onder de polis gedekte verzekerden aangeleverd object dat 'de verzekering binnenkomt' geldt - zo volg ik graag Dorhout Mees, t.a.p., p. 269 - wél het eigen gebrek als rechtens relevante oorzaak). In lijn met de heersende opvattingen (Dorhout Mees, t.a.p., p. 268 en Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 347 en de daar genoemde verwijzingen) is in het door mij gekozen voorbeeld van de onvoldoende bewapende vloeren de fout door de werknemers als rechtens relevante oorzaak voor deze schade te duiden (de fout als achterliggende oorzaak van het eigen gebrek).
Dorhout Mees, t.a.p., p. 212, wijst er met recht op dat door het opnemen van de bewoordingen 'ongeacht de oorzaak' in de CAR-polis eveneens sprake is van een renunciatie aan art. 7:951 BW, zodat dit artikel ook dan niet van toepassing is. Doordat in het door mij aangehaald voorbeeld wel met zoveel woorden wordt gerenuncieerd, is duidelijk dat slechts de schade aan het direct getroffen onderdeel is uitgesloten.
Asser 'waarschuwt' in zijn annotatie onder HR 7 december 2001, NJ 2002, 494, voor de in de wet neergelegde substantiëringsplicht in die zin dat hij benadrukt dat deze plicht voor eiser, inhoudende dat de dagvaarding de door de gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor vermeldt (art. 111 lid 3 Rv) geen betrekking heeft op de hier bedoelde stelplicht, evenmin als de in hetzelfde artikel neergelegde bewijsaandraag-plicht invloed heeft op de verdeling van de bewijslast in de zin van bewijsrisico. Asser vervolgt: 'Het gaat hier louter om voorschriften die de efficiënte procesvoering dienen, te weten het eerder boven tafel krijgen van het geschil en de bewijsmogelijkheden. Art. 128 lid 5 Rv dat op de gedaagde bewijsaandraagplicht legt ten aanzien van de gronden van zijn verweer illustreert dat duidelijk, als men bedenkt dat de gedaagde in beginsel geen bewijsrisico heeft ten aanzien van de gronden van zijn verweer indien en voor zover dat slechts bestaat uit een weerspreken van de stellingen van de eiser (zoals de Hoge Raad nog eens bevestigd in bovenstaand arrest, r.o. 3.5, tweede zin). (...)'
Zie noot 120.
De polis bepaalt veelal dat indien verzekeringnemer in gebreke blijft aan de garanties te voldoen, hij alle recht op schadevergoeding verliest. Omdat (geheel) verlies onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan zijn (denk aan de situatie waarin een sprinklerinstallatie niet geïnstalleerd is en de verzekeraar zich beroept op verlies van dekking voor de schade die is ontstaan bij een inbraak), ligt het in de rede het beroep van verzekeraar op het ontbreken van dekking te toetsen aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het is dan aan verzekerde om - teneinde algeheel verlies te ontkomen - te stellen en bewijzen dat de niet-nakoming van de garantie de schade niet (mede)veroorzaakt of vergroot heeft. Zie uitgebreid 10.2.3. Zie over dit tegemoetkomen van de verzekerde meer uitgebreid Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 395.
Asser/Clausing & Wansink 2007, nr. 395.
Gevolg van de vaststelling dat zich een primaire dekkingsomschrijving voordoet, is verder nog dat in dat geval een beroep op de onaanvaardbaarheid van die bepaling op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gedaan. De Hoge Raad overweegt dat in zijn arrest van 9 juni 2006 (Valschermzweeftoestel), NJ 2006, 326: 'Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoet.' Zie over deze uitspraak A. Blom in zijn bespreking van het arrest in AV&S 2007, nr. 20 en -met name op het hier door mij verder niet te bespreken punt van de uitleg - Tolman, AV&S 2008, nr. 9.
De vraag naar dekking onder de polis bevat, zoals uit de inleiding bij paragraaf 7.2 naar voren kwam, een aantal punten. Allereerst dient - grof gezegd - door de verzekerde te worden gesteld en zo nodig bewezen dat zich een gebeurtenis1 heeft voorgedaan en dat de verzekering voor de gevolgen daarvan in beginsel dekking biedt. De verzekeraar kan zich daar tegenover op het standpunt stellen dat er zich feiten hebben voorgedaan, die hem van zijn verplichting tot vergoeden van de schade ontheffen. Daarbij zijn het meest in het oog springend de uitsluitingen.
Algemeen uitgangspunt is - ook in de ons omringende landen2 - dat in die gevallen waarin een verzekeraar een aanspraak op dekking onder depolis afwijst met een beroep op een uitsluiting, de laatste dit zonodig zal hebben te bewijzen. Het gaat daarbij om expliciete uitsluitingen en dus niet om uitsluitingen die in de dekkingsomschrijving liggen besloten.3 Vaste 'volgorde' daarbij is, zoals hiervoor onder 7.2.1 bij de vraag naar dekking onder de polis aan de orde is geweest, dat ingevolge art. 150 Rv op de verzekerde (eerst) de last rust te bewijzen dat zich een gebeurtenis heeft voorgedaan tegen de gevolgen waarvan de verzekering in beginsel dekking biedt. Vervolgens is het (pas) aan verzekeraar om de feiten te bewijzen die hem, naar hij stelt, van zijn verplichting tot vergoeding van de schade ont-heffen.4 Deze hoofdregel geldt ook voor de wettelijke uitsluitingen, te weten de aard van de verzekerde zaak/het eigen gebrek en eigen schuld. De problematiek van de eigen schuld zal vanwege het belang van de materie binnen het verzekeringsrecht ('eigen schuld als leerstuk') en de bijzondere invulling die binnen het verzekeringsrecht daaraan gegeven is, hierna in een apart hoofdstuk worden behandeld. Voor een zelfstandige behandeling van de tweede wettelijke uitsluiting buiten deze paragraaf is - zonder af te willen doen aan het belang van 'de aard van de verzekerde zaak en het eigen gebrek' - niet gekozen, omdat deze uitsluiting eigenlijk 'gewoon' de hoofdregel volgt.
Aard en eigen gebrek
Door de wet is in art. 7:951 BW is een tweetal schadeoorzaken van dekking uitgesloten, te weten schade die is veroorzaakt door 'de aard van de verzekerde zaak' en schade, die is veroorzaakt door 'het eigen gebrek'. Oftewel schade, die is veroorzaakt door een aan de soort inherente, normale eigenschap (het eigen gebrek in 'enge zin', zoals de bederfelijkheid van fruit), respectievelijk schade, die is veroorzaakt door een slechte eigenschap die de zaak niet behoorde te hebben (bijvoorbeeld overrijpheid van fruit bij ver-zending).5 Hoewel in deze genoemde gevallen de uitsluiting is gebaseerd op de wet, volgt zij de hoofdregel: op grond van het bepaalde in art. 150 Rv dient de verzekeraar die zich in een procedure op het eigen gebrek6beroept, dit gebrek ook te stellen en zo nodig te bewijzen.
Doordat de regeling van het eigen gebrek regelend recht betreft, kan door partijen van deze regeling afgeweken worden. De praktijk leert dat dat in veel polisvoorwaarden ook gebeurt en dat het eigen gebrek 'meeverzekerd' wordt.7Deze renunciatie aan de wet kan op twee manieren ingevuld worden: het eigen gebrek wordt volledig gedekt of slechts gedeelte-lijk.8De eerste variant zal ingeval verzekeringnemer in een procedure uitkering onder de polis vordert, bewijsrechtelijk niet tot problemen leiden omdat er voor verzekeraar - althans ten aanzien van deze schadeoorzaak -geen (meer) uitsluiting is waarop hij zich kan beroepen. Bij die polisvariant waarin het eigen gebrek gedeeltelijk is meegedekt, kan dat anders zijn. Een voorbeeld ter illustratie:
Tussen partijen is een CAR-verzekering gesloten, waarin schade veroorzaakt door een eigen gebrek gedeeltelijk (te weten de schade met uitzondering van dat onderdeel dat direct door eigen gebrek is getroffen) wordt gedekt (de onder de oude regeling van Koophandel als 249min-polis aangeduide vorm). Wél (volledig) gedekt is schade door eigen schuld. Eén van de onderdelen van het verzekerd werk, een groot flatgebouw voor studentenhuisvesting, betreft de vervaardiging en bevestiging van balkons aan de verschillende woonlagen van het gebouw. Nog voordat de nieuwbouw wordt opgeleverd, worden in een groot aantal balkonvloeren grote scheuren waargenomen. Onderzoek leert dat door de werknemers die de beton-vloeren op de bouwplaats hebben gemaakt, onvoldoende wapeningsnetten zijn gebruikt. De onder de CAR-polis verzekerde aannemer vordert dekking van de schade onder rubriek I, het werk, en stelt daartoe dat er sprake is geweest van een onder de polis vallende foute werkwijze door zijn mannen op de bouwplaats. Verzekeraar verweert zich door te stellen dat deze schade nu bij uitstek valt onder het uitgesloten eigen gebrek: de betonvloe-ren hebben een slechte eigenschap die de zaak niet behoort te hebben en de schade die dat voor het getroffen onderdeel tot gevolg heeft, dient niet voor zijn rekening te komen.
Achter het voorbeeld zoals dit hier is weergegeven, gaat een wereld van begrippen en (mogelijke) dekkingsproblematiek schuil.9 Waar het in dit verband om gaat, is hoe de discussie tussen partijen in bewijsrechtelijke zin verloopt. Gelet op het 'all risks'-karakter van de rubriek waaronder hier dekking gevorderd wordt, hoeft verzekerde 'alleen' te stellen en bewijzen dat zich een onder de polis gedekte schade heeft voorgedaan en dat deze dekking in beginsel geldt 'ongeacht de achterliggende oorzaak'.10 Het verweer van verzekeraar ('ondanks dat er in beginsel dekking onder de polis bestaat voor schade aan het werk, is dat voor dit specifieke deel van de schade, nu het schade aan het direct getroffen onderdeel betreft, niet het geval') is verzekerde ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding al bekend en - in lijn van art. 111 lid 3 Rv - rust op hem de verplichting om reeds dan en reeds daarin in te gaan op het door verzekeraar gevoerde verweer. Waar het op neerkomt in de door mij geschetste casus, is dat het aan verzekerde is om feiten en omstandigheden aan te voeren ter onderbouwing van de stelling dat van een (gedekte) 'eigen' fout van de werknemers sprake is. De stelling dat sprake is van een eigen fout brengt evenwel geen bewijsverplichting voor verzekeringnemer mee omdat dit 'alleen maar' een verweer is in reactie op een beroep op een uitsluiting.11 Het is - wanneer dat verweer voldoende gemotiveerd is - vervolgens in lijn met de hoofdregel van art. 150 Rv aan verzekeraar om te bewijzen dat deze schade het gevolg is van een onder de polis uitgesloten schadeoorzaak. Het is de vraag of verzekeraar, gelet op de heersende opvattingen, die in de regel uitgaan van de 'achterliggende oorzaak' als oorzaak van de schade,12 in dat bewijs - zo hij daartoe door de rechter al wordt toegelaten - zal slagen.
De bijzondere clausules (garanties/warranties) tot slot
In de praktijk wordt door verzekeraars veel gebruik gemaakt van bijzondere clausules, waarin niet met zoveel woorden een bepaalde schade is uitgesloten, maar waarin voorwaarden worden gesteld die ertoe strekken de kans op schade aanvaardbaar te maken, de zgn. garanties. Te denken valt aan bijzondere, in de polis(voorwaarden) opgenomen preventievoorzieningen, zoals het aanbrengen van extra sloten, een sprinklerinstallatie of het gebruik van metalen asvangers met dito deksels bij het legen van de asbakken. Hoewel deze garanties mede zien op de vraag naar dekking onder de polis (indien de garanties niet zijn nagekomen, wordt tot uitgangspunt genomen 'verval van dekking, tenzij...'13), worden zij door verzekeraars eerst en vooral opgenomen om zich te beschermen tegen vormen van tijdelijke, niet structurele risicoverzwaring.14 De aan deze garanties eigen, specifieke bewijsrechtelijke gevolgen op de hoofdregel zullen in de structuur van het boek worden behandeld bij de behandeling van de problematiek van de risicoverzwaring (hoofdstuk 10).
Wel is het goed om (ook) op deze plaats te benadrukken het belang bij de vaststelling van de vraag of een bepaald beding een uitsluiting (of, naar de 'nieuwe' terminologie van de Hoge Raad: een primaire dekkingsomschrijving) dan wel een warranty is. Naar bewijsrechtelijke verhoudingen, immers, is in het eerste geval - zoals hiervoor zojuist aan de orde gesteld -de verzekeraar aan zet om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zich een uitsluiting voordoet met als (onaantastbaar) gevolg het ontbreken van dek-king.15 Ook in het tweede geval is het in eerste aanleg aan de verzekeraar om te stellen en zo nodig te bewijzen dat niet is voldaan aan een warranty, maar brengen de redelijkheid en de billijkheid mee dat de verzekerde aan de sanctie van verlies van dekking kan ontkomen indien hij bewijst dat het niet-voldaan zijn aan de warranty de schade niet heeft veroorzaakt, noch heeft vergroot.