Rb. Rotterdam, 24-10-2012, nr. AWB 12/4414, AWB 12/4417 en AWB 12/4427

de partijen vlees alsnog akkoord worden bevonden en worden toegelaten;

de partijen niet hoeven te worden vernietigd en/of te worden teruggezonden;

NVWA opdracht wordt gegeven andermaal conform de door dr. G.A. Leotta, de expert van verzoeksters, voorgestane wijze onderzoek te doen naar de vraag of het aangetroffen stx2-gen E. Coli is of

verzoeksters gelegenheid wordt gegeven het door NVWA genomen monster te laten heranalyseren op de wijze zoals dr. Leotta heeft aangegeven, waarbij uitgangspunt zal zijn dat als hetgeen aangetroffen niet gevaarlijk is voor de volksgezondheid de partijen zullen zijn goedgekeurd en verder gedistribueerd kunnen worden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2012. Partijen hebben zich door hun gemachtigde laten vertegenwoordigen. Voorts is namens verweerder ter zitting verschenen I. Nieuwenburger.

Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat (de gemachtigde van) NVWA, gelet op de niet mis te verstane tekst van artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, de randen van een behoorlijke procesvoering heeft opgezocht door op het verzoek van de griffier bij faxbericht van 12 oktober 2012 om per ommegaande stukken in te zenden bij faxbericht van

16 oktober 2012 te reageren met de enkele mededeling dat hij beschikbaar is voor het doen toezenden van de stukken waarover de rechtbank wenst te beschikken. (De gemachtigde van) NVWA heeft die randen vervolgens overschreden door niet te reageren op diverse telefonische oproepen van de griffier om alsnog de op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen. Pas een dag voor de zitting, de uiterste termijn waarbinnen nadere stukken kunnen worden ingediend, zijn van de zijde van NVWA na een faxbericht van de griffier alsnog op verschillende tijdstippen stukken per faxberichten beschikbaar gekomen, waarbij bovendien – ondanks een uitdrukkelijk verzoek daartoe van de griffier – is verzuimd om die stukken ook rechtstreeks aan verzoeksters te faxen. Ten gevolge daarvan bleek dat verzoeksters ter zitting niet over alle stukken – waaronder het document “Voedsel en monsters uit de primaire productiefase: detectie van shiga toxine producerende Escheria coli (STEC) met behulp van een real-time PCR methode” – beschikten. Omdat aan verzoeksters ter zitting de ontbrekende stukken alsnog door de voorzieningenrechter ter beschikking zijn gesteld en zij gedurende de zitting op die stukken hebben kunnen reageren, zal de voorzieningenrechter hier thans geen verregaande gevolgen aan verbinden. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding om reeds om die reden te bepalen dat NVWA aan verzoeksters de betaalde griffierechten zal moeten voldoen en om NVWA te veroordelen in de proceskosten van verzoeksters.

De gemachtigde van NVWA stelt in zijn faxbericht van 16 oktober 2012 dat twee van de drie verzoeksters niet klaarblijkelijk belanghebbenden zijn en dat alleen Codirex aan wie de drie besluiten zijn gericht als zodanig kan gelden. De voorzieningenrechter stelt voorop dat deze stelling deels feitelijke grondslag mist, omdat besluit 3 niet aan Codirex is gericht, maar aan Thermotraffic en dat er totaal zes verzoeksters zijn. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat in het midden kan blijven of ArreBeef – de exporteur – en MEAT 2000, Schmid en Intervlees – de importeurs van de respectieve partijen rundvlees – al dan niet belanghebbenden zijn. Nu het bezwaar tegen de besluiten 1 en 2 mede zijn ingediend namens de douane-expediteur Codirex, het bezwaar tegen besluit 3 mede is ingediend namens de douane-expediteur Thermotraffic en ook de verzoeken om voorlopige voorziening mede namens hen zijn gedaan, terwijl terecht door NVWA niet wordt betwist dat de douane-expediteur(s) aan wie de besluiten 1, 2 en 3 is (zijn) geadresseerd rechtstreeks in haar (hun) belang worden getroffen door die besluiten (vgl. CBb 30 augustus 2011, LJN BR6868), bestaat geen aanleiding om de verzoeken reeds wegens het ontbreken van rechtstreeks belang bij de bezwaren af te wijzen.

De gemachtigde van NVWA betwist dat verzoeksters, gelet op de omstandigheid dat het vlees een houdbaarheidstermijn van vier maanden heeft en gelet op de hen geboden termijn van zestig dagen om hun keuze te maken voor een van de mogelijkheden die Verordening (EG) nr. 882/2004 hen biedt, een spoedeisend belang hebben bij het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande het volgende. Weliswaar zijn de partijen rundvlees niet zeer spoedig aan bederf onderhevig, maar indien geen voorziening wordt getroffen zullen verzoeksters binnen 60 dagen na de bestreden besluiten een keuze moeten maken voor vervoer naar het land van herkomst of voor destructie van de partijen rundvlees. Verder is ter zitting gebleken dat diverse (vergelijkbare) partijen rundvlees van ArreBeef onderweg zijn naar Rotterdam, zodat verzoeksters gebaat zijn bij duidelijkheid omtrent de rechtmatigheid van de besluiten 1, 2 en 3. Wel constateert de voorzieningenrechter dat het hier gaat om een (beperkt) financieel belang en dat de onomkeerbaarheid van de besluiten 1, 2 en 3 in zoverre beperkt is dat schadevergoeding kan worden gevorderd indien in de bodemzaken blijkt die besluiten geen stand houden. Dit alles overziend is de voorzieningrechter van oordeel dat in het onderhavige geval slechts een voorziening kan worden getroffen indien de besluiten 1, 2 en 3 onmiskenbaar in rechte geen stand zullen houden (vgl. vzr. CBb 29 april 2002, LJN AE2875 en vzr. CBb 6 mei 2009, LJN BI4191).

De voorzieningenrechter komt aan de hand van die maatstaf tot de volgende beoordeling.

Artikel 11 van Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt:

“Levensmiddelen en diervoeders die in de Gemeenschap worden ingevoerd om er in de handel te worden gebracht, dienen te voldoen aan de toepassel?ke voorschriften van de levensmiddelenwetgeving dan wel aan de voorschriften die door de Gemeenschap als ten minste gel?kwaardig daaraan z?n aangemerkt, of, ingeval er een specifieke overeenkomst tussen de Gemeenschap en het land van uitvoer bestaat, aan de voorschriften daarvan.”

Artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 luidt:

“1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien z? onveilig z?n.

Wanneer in deze verordening, in Verordening (EG) [853/2004] en in de uitvoeringsbepalingen daarvan geen bemonsterings- of analysemethoden zijn gespecificeerd, mogen exploitanten van levensmiddelenbedrijven passende, in andere communautaire wetgeving of in de nationale wetgeving vastgelegde methoden hanteren of, bij gebreke daarvan, methoden die resultaten opleveren welke gelijkwaardig zijn met de resultaten die bij gebruik van de referentiemethode worden verkregen, als die methoden wetenschappelijk gevalideerd zijn overeenkomstig de internationaal erkende regels of protocollen.

Exploitanten van levensmiddelenbedrijven mogen de in de artikelen 7 tot en met 9 bedoelde gidsen als hulpmiddel gebruiken om aan hun verplichtingen ingevolge deze verordening te voldoen.”

Verordening (EG) nr. 2073/2005 bevat microbiologische criteria voor bepaalde micro-organismen en bijbehorende uitvoeringsbepalingen waaraan exploitanten van levensmiddelenbedrijven moeten voldoen bij de toepassing van de algemene en specifieke hygiënemaatregelen zoals bedoeld in artikel 4 van Verordening (EG) nr. 852/2004.

In de onderdelen 2.1.6 van de bijlage bij Verordening (EG) nr. 2073/2005 zijn met betrekking tot de aanwezigheid van E. coli in gehakt vlees de volgende grenswaarden vastgesteld: m = 50 cfu/g en M = 500 cfu/g. Daarbij geldt blijkens de bijbehorende interpretatie van de testresultaten het volgende:

“E. coli en aeroob kiemgetal in gehakt vlees (…):

— toereikend, als alle geconstateerde waarden kleiner dan of gelijk aan m zijn;

— acceptabel, als maximaal c/n waarden tussen m en M liggen en de overige gevonden waarden kleiner dan of gelijk aan m zijn;

— ontoereikend, als een of meer van de gevonden waarden groter dan M zijn of als er meer dan c/n waarden tussen m en M liggen.”

Ingevolge artikel 1 van richtlijn 97/78/EG verrichten de lidstaten de veterinaire controles voor producten uit derde landen die op een van de in bijlage I vermelde grondgebieden worden binnengebracht overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn. Op bijlage I is vermeld: “10. Het Europese grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden.”

Artikel 4 van Richtlijn 97/78/EG luidt:

“(…)

4. Met uitzondering van de in de artikelen 9 tot en met 15 bedoelde

specifieke gevallen, verricht de officiële dierenarts:

(…)

Tussen de stukken bevindt zich een advies van de directeur Risicobeoordeling en Onderzoeksprogrammering, gericht aan de inspecteur-generaal van NVWA van

18 november 2011 (ref. nVWA/BuRO/2011/7549). Daarin is onder meer vermeld:

“In het voorjaar van 2011 werd Europa geconfronteerd met een ziekteuitbraak met circa vierduizend zieken en vijftig doden, veroorzaakt door een zeer virulente variant van de doorgaans onschuldige darmbacterie Escherichia (E.) coli. De betrokken bacterie beschikte over een combinatie van virulentiegenen, afkomstig van een stam die het zogeheten Shiga toxine produceert. Deze uitbraak roept de vraag op hoe deze en andere potentieel ziekteverwekkende E. coli stammen snel kunnen worden herkend zodat met passend risicomanagement het aantal zieken zoveel mogelijk kan worden beperkt.

(…)

Op dit moment is de aanwezigheid van Siga toxine-genen de voornaamste indicator die met enige betrouwbaarheid risico’s voor de volksgezondheid voorspelt.

(…)

Er zijn meerdere beleidsopties denkbaar voor beheersmaatregelen van de risico’s van STEC/EHEC in onverhit te consumeren producten.

Gebaseerd op serotyping:

1. Haal alleen die producten waar een bewezen pathogene variant op is aangetroffen, van de markt.

2. Beperk maatregelen tot producten die besmet zijn met één van de STEC serotypen die door EFSA en USDA als gevaarlijk worden beschouwd: 0157, 026, 045, 0103, 091, 0111, 0121 of 0145.

3. Neem maatregelen wanneer op basis van serologisch onderzoek als ETEC, EIEC, EHEC, EPEC of EAEC getypeerde stam op producten wordt aangetroffen.

Gebaseerd op genetische analyse:

4. Haal producten die gecontamineerd zijn met E. coli stammen die één of meerdere van de stx2a, stx2c en stx2d activabele genen bevatten van de markt.

5. Verwijder uit de schappen alle producten die besmet zijn met E. coli die één of meerdere stx genen en één van de genen dragen die hechting aan de darmwand mogelijk maken.

Haal van de markt alle producten die besmet zijn met E. coli die één of meerdere stx genen bevatten.

(…)

De eerste en derde opties zijn lastig om uit te voeren omdat maatregelen alleen mogelijk zijn als een volledige typering is afgerond. Dat vergt meer tijd dan alleen bepaling van het serotype en omdat onveilige producten dan te lang op de markt blijven, geven deze opties onvoldoende bescherming. Daarnaast kunnen genetische en fenotypische variaties optreden waardoor nieuwe varianten mogelijk pathogeen zijn, terwijl de stammen waaruit zij voortkomen dat niet waren. Tegen een uitbraak van die stammen wordt dan pas actie ondernomen nadat ziektegevallen zijn geconstateerd. (…)

De tweede optie sluit goed aan bij de internationale consensus die zich langzamerhand lijkt te ontwikkelen. Zeker op korte termijn lijkt dit een goed uitvoerbare optie. (…)

Op dit moment is er nog geen volledig overzicht van de genen die in combinatie met stx genen virulentie veroorzaken. Wanneer beter inzicht ontstaat in de relatie tussen aanwezigheid van de verschillende virulatiegenen en de kans dat de betreffende bacterie ziekte veroorzaakt, kan de afweging aangaande te nemen maatregelen geoptimaliseerd worden en wordt de vijfde optie wellicht de beste.

(…) Bij de huidige stand van de wetenschap moet geaccepteerd worden dat het wellicht beter is maatregelen te nemen volgens optie 6, die op de aanwezigheid van alle stx genen gebaseerd is. Deze maatregelen zullen soms ook onschadelijke stammen betreffen. Gezien de grote gevolgen van HUS voor de gezondheid lijkt dit een redelijke afweging, mede omdat herhaling van een gebeurtenis zoals de 0104:H4 uitbraak van voorjaar 2011 het vertrouwen van de consument in levensmiddelen sterk zal schaden.”

Ter zitting is van de zijde van NVWA bevestigd dat NVWA heeft gekozen voor toepassing van optie 6. Tussen de stukken bevindt zich voorts het document “Voedsel en monsters uit de primaire productiefase: detectie van shiga toxine producerende Escherichia coli (STEC) met behulp van een kwalitatieve real-time PCR methode”. Dit voorschrift beschrijft een methode voor het aantonen van de belangrijkste virulentiegenen van shiga toxine producerende Escherichia coli (STEC), stx1, stx2 en eae met behulp van triplex real-time Polymerase Chain Reaction (PCR) in voedsel en monsters uit de primaire productiefase, waaronder dierlijk vlees.

NVWA heeft met de besluiten 1, 2 en 3 de partijen vlees geweigerd voor invoer in de EU omdat de partijen positief zijn bevonden op (shiga toxine producerende) STEC O157. Volgens NVWA heeft de officiële dierenarts van NVWA de monsters onderzocht in overeenstemming met het door NVWA gehanteerde document “Voedsel en monsters uit de primaire productiefase: detectie van shiga toxine producerende Escherichia coli (STEC) met behulp van een kwalitatieve real-time PCR methode”. Uit het onderzoeksrapport van

15 oktober 2012 volgt dat de monsters ten aanzien van de partij met GDB-nummers 12078024 (besluit 1) en 12080403 (besluit 2) positief zijn bevonden op stx2 en dat het monster ten aanzien van de partij met GDB-nummer 12080144 (besluit 3) positief is bevonden op stx1. Voorts volgt uit het onderzoeksrapport dat STEC is aangetroffen in 25 gram van het product en dat deze detectie heeft plaatsgehad met behulp van de kwalitatieve real-time PCR methode, conform ISO/TS 13136:2011.

NVWA heeft verzoeksters op 4 oktober 2012 bericht dat contra-expertise mogelijk is, doch op 5 oktober 2012 heeft NVWA verzoeksters bericht dat geen mogelijkheid van contra-expertise bestaat, omdat dit ten aanzien van verse en/of gekoelde producten binnen 36 uur na monsterneming had moeten gebeuren. In een dergelijk geval is contra expertise slechts mogelijk indien daarom reeds bij monsterneming om is verzocht, zodat het monster kan worden gesplitst en binnen 36 uur beide onderzoeken kunnen worden verricht.

Verzoeksters stellen dat de partijen vlees van dusdanige kwaliteit zijn dat die toegelaten moeten worden in EU. Zij betwisten in dit verband de analyse van NVWA en betogen voorts dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld om de betreffende waar zelf bij aankomst aan een heranalyse te onderwerpen. Voorts hebben verzoeksters een deskundigenrapport ingebracht van dr. Leotta. Dr. Leotta meldt in zijn rapportage van

16 oktober 2012 dat hem door NVWA is meegedeeld dat het stx2-gen was aangetroffen in het rundvlees. Volgens hem kan daaruit niet de conclusie worden getrokken dat daaruit volgt dat zich Escherichia coli in de waren bevinden, omdat de volgende stappen niet zijn genomen in het onderzoek door NVWA:

“- The identification;

Onbetwist is dat het monsteronderzoek door NVWA heeft plaatsgevonden in overeenstemming met het document “Voedsel en monsters uit de primaire productiefase: detectie van shiga toxine producerende Escherichia coli (STEC) met behulp van een kwalitatieve real-time PCR methode”. Verzoeksters hebben niet weersproken dat stx1- of stx2-genen in de partijen vlees zijn aangetroffen. Ook de voorzieningenrechter gaat in zijn beoordeling uit van deze testresultaten. Voorts ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de verdere resultaten van het onderzoeksrapport van 15 oktober 2012 in twijfel te trekken. De voorzieningenrechter gaat er daarom vooralsnog van uit dat in de drie partijen vlees STEC is aangetroffen. Een nader onderzoek naar de aanwezigheid van STEC – zoals door verzoeksters is verzocht – is derhalve reeds om die reden niet opportuun.

Verzoeksters hebben ter zitting aangevoerd dat geen wettelijke basis bestaat voor het weigeren van de partijen vlees in de EU enkel vanwege de aanwezigheid van E. coli in de waren en dat blijkens de onderdelen 2.1.6 van de bijlage bij Verordening (EG) nr. 2073/2005 een beperkte hoeveelheid E. coli in gehakt vlees wordt toegestaan. Volgens verzoeksters heeft NVWA dan ook niet in redelijkheid het meest vergaande alternatief uit het advies van de directeur Risicobeoordeling en Onderzoeksprogrammering van

18 november 2011 tot uitgangspunt kunnen nemen.

De voorzieningenrechter stelt vast dat er geen dwingende verdragsrechtelijke of wettelijke basis bestaat voor de weigering van partijen rundvlees zonder been voor invoer in de EU wegens de enkele aanwezigheid van STEC. Het beroep dat verzoeksters doen op onderdeel 2.1.6 van de bijlage bij Verordening (EG) nr. 2073/2005, dat een beperkte hoeveelheid E. coli in gehakt vlees toe staat, faalt. Van de zijde van NVWA is ter zitting gesteld – hetgeen van de zijde van verzoeksters onvoldoende is weersproken – dat de onderhavige waren bedoeld zijn om rauw te consumeren, terwijl de voorzieningenrechter niet zonder nadere gegevens kan vaststellen of de partijen rundvlees zonder been zouden kunnen kwalificeren als gehakt vlees, hetgeen – gelet op het tijdstip waarop zij zich beroepen op deze bepaling en het hier aan te leggen toetsingskader – voor risico van verzoeksters dient te komen.

Het ontbreken van een specifieke Europese normstelling laat onverlet dat NVWA gelet op artikel 4 van de Warenwetregeling Veterinaire controles (derde landen) en artikel 17 van Richtlijn 97/78/EG bevoegd is controles te verrichten en, als het product niet aan de invoervoorwaarden voldoet of als er een onregelmatigheid is begaan, kan besluiten om in overleg met de belanghebbende bij de lading of zijn vertegenwoordiger de waren terug te zenden of te vernietigen. Verder volgt uit artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 dat levensmiddelen, indien z? worden beschouwd als schadel?k voor de gezondheid of ongeschikt voor mensel?ke consumptie, niet mogen worden ingevoerd in de EU. Voor zover niet bij verordening of nationale wetgeving regels zijn gesteld omtrent de hoeveelheid toe te laten hoeveelheid STEC is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat NVWA niet de bevoegdheid kan worden ontzegd om zelf een inschatting te maken omtrent de risico’s voor de volksgezondheid.

Het ligt daarbij in de rede dat NVWA bij gebreke van een communitair of wettelijk kader aansluiting zoekt bij medische inzichten en waar mogelijk consensus binnen de lidstaten. De door NVWA gekozen maatregel bestaande uit het van de markt halen van alle producten die besmet zijn met E. coli die één of meerdere stx-genen bevatten is de meest vergaande. NVWA heeft daarbij het risico aanvaard dat onnodig wordt ingegrepen. Hoewel NVWA zich bij deze keuze niet enkel kan baseren op het voorzorgbeginsel, doch voorts andere beginselen zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in acht zal moeten nemen, ziet de voorzieningenrechter, mede gelet op de hier aan te leggen terughoudende toets, geen aanleiding de door NVWA gemaakte keuze onmiskenbaar onredelijk te achten. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat niet hij doch NVWA is toegerust om een inschatting te maken van de gezondheidsrisico’s, terwijl in het voornoemde advies van de directeur Risicobeoordeling en Onderzoeksprogrammering een beredeneerde afweging is gemaakt van de risico’s die zijn verbonden aan de verschillende alternatieven.

Verzoeksters menen ten slotte dat een nieuw onderzoek moet worden gedaan naar, zo begrijpt de voorzieningenrechter, de in de waren aangetroffen STEC om te bepalen of de betreffende serotypen onschuldige stammen vormen of juist gevaarlijke.

De voorzieningenrechter ziet op grond van hetgeen hij zojuist heeft overwogen geen aanleiding een dergelijke voorziening te treffen. In het voornoemde advies van de directeur Risicobeoordeling en Onderzoeksprogrammering wordt nu juist de premisse gehanteerd dat naar de huidige stand van de wetenschap op dit punt thans geen uitsluitsel mogelijk is.

Uit het voorgaande volgt dat de verzoeken van verzoeksters worden afgewezen.

De voorzieningenrechter ziet – zoals hij hiervoor heeft overwogen – aanleiding te bepalen dat NVWA aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht vergoedt. Voorts veroordeelt de voorzieningenrechter NVWA in de door verzoeksters gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht en in overeenstemming met hetgeen zij dienaangaande hiervoor heeft overwogen vast op € 874,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af,

bepaalt dat NVWA aan verzoeksters het betaalde griffierecht van € 930,- (drie maal € 310,-) vergoedt,

veroordeelt NVWA in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan verzoeksters.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2012.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.