4.3.4.3 De vergoeding van het verlies van een kans op gunning

Bij het begroten van de schade wordt altijd gekeken naar de hypothetische situatie waarin de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden. Naar de aard van de zaak is deze hypothetische situatie niet met honderd procent zekerheid vast te stellen. In het bijzonder in aanbestedingsgeschillen kan de vermogensvergelijking hoofdbrekens opleveren, bijvoorbeeld wanneer de benadeelde inschrijver ten onrechte is uitgesloten van deelname aan een aanbesteding waarin ‘de economisch meest voordelige inschrijving’ als gunningscriterium gold. De vraag die in deze maar ook in vele andere situaties rijst, is of de benadeelde inschrijver als winnaar uit de bus zou zijn gekomen, wanneer hij niet van deelname zou zijn uitgesloten. De rechter zal altijd eerst een poging moeten doen de uitkomst van de aanbesteding te achterhalen, in geval de uitsluiting niet zou hebben plaatsgehad.1 Wanneer dit niet goed mogelijk is, doordat de uitkomst met te veel onzekerheden omgeven is, dan is de vergoeding van een verlies van een kans naar mijn mening de meest passende oplossing.2 In de jurisprudentie is deze mogelijkheid al erkend.3

In zijn conclusie voor GAT/ÖSAG verdedigde advocaat-generaal Geelhoed het standpunt, dat een nationale bepaling op grond waarvan alleen schadevergoeding kan worden toegekend, wanneer de benadeelde inschrijver aantoont dat de opdracht zonder schending aan hem zou zijn gegund, in strijd is met het effectiviteitsbeginsel.4 Het HvJ heeft zich hierover niet uitgelaten.5 Door toepassing van het leerstuk van kansschade wordt tegemoet gekomen aan de zware bewijslast die op de benadeelde inschrijver rust ten aanzien van de geleden schade. Indien het HvJ zich mocht aansluiten bij het standpunt van advocaat-generaal Geelhoed, kan het Nederlandse schadevergoedingsrecht naar mijn mening de toets aan het effectiviteitsbeginsel doorstaan.

Situaties waarin onzeker is of de schade is veroorzaakt door de aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis dan wel door een oorzaak die in de risicosfeer van de benadeelde ligt, zoals in Nefalit/Karamus,6 zijn bij aanbestedingen moeilijk voorstelbaar.7 In theorie is toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid bij aansprakelijkheid wegens schending van de aanbestedingsregels niet uitgesloten. De Hoge Raad heeft namelijk in Fortis/Bourgonje de deur van dit leerstuk op een kier gezet voor situaties, waarin onzeker is of er schade is geleden.8 In de praktijk zal het wel meevallen. De Hoge Raad heeft tegelijkertijd benadrukt dat toepassing van proportionele aansprakelijkheid slechts in uitzonderlijke situaties op haar plaats is.9 Daarbij moet onder meer worden gekeken naar de aard en de strekking van de geschonden norm en de aard van de schade.10 De door de benadeelde inschrijver geleden schade kwalificeert als zuivere vermogensschade. Daartegen beogen de aanbestedingsregels ondernemers te beschermen. 11 De Hoge Raad kent een lage prioriteit toe aan zuivere vermogensschade.12 Toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid op schadevergoedingsvorderingen wegens schending van de aanbestedingsregels kan waarschijnlijk niet op de goedkeuring van de Hoge Raad rekenen.