6.3.3 Kritiek

In zijn annotatie onder het arrest Hulskorte/Van der Lek heeft Heemskerk zich over het door de Hoge Raad ingenomen standpunt kritisch uitgelaten. Naar het oordeel van Heemskerk brengt het systeem mee, dat een dwangsom in het algemeen niet kan worden opgelegd tot het afdwingen van verplichtingen die voortvloeien uit voorschriften van proces- en bewijsrecht.1 Net als in strafzaken2 is in zijn visie de getuigplicht een publiekrechtelijke plicht; 'een plicht van openbare orde, ten behoeve van een goede rechtsbedeling, in het algemeen belang en dus ook in het belang van al of niet procederende medeburgers'. Tegenover de getuigplicht staat zijns inziens voorts niet een getuigrecht, althans geen geconcretiseerd en geïndividualiseerd recht van de partij op een verklaring van een getuige en in het bijzonder niet een recht dat deel uitmaakt van haar vermogen. Aldus levert de verplichting naar het oordeel van Heemskerk, in de leer van Meijers,3 geen verbintenis op jegens de wederpartij in de procedure. Evenmin is naar zijn oordeel anderszins sprake van een rechtsplicht. De norm van art. 1946 lid 1 BW (oud) is zijns inziens niet als een 'Schutznorm' voor de partij te beschouwen, nu dit niet een norm is die de strekking heeft de betreffende partij in haar vermogensrechtelijke belangen te beschermen.4

Het eventuele belang dat een partij erbij heeft dat een opgeroepen getuige onder ede een verklaring naar waarheid aflegt, is een procesrechtelijk belang en geen vermogensrechtelijk belang. Het blijft daarom in de visie van Heemskerk buiten de sfeer van art. 1401 BW (oud );5 evenmin heeft deze partij zijns inziens een actie tot nakoming. 6