9.6.3.2 Vormt het fiscale-eenheidregime een belemmering?

Een Nederlandse moedervennootschap en haar Nederlandse dochtermaatschappij kunnen aan de zuivere capital allocation benadering ontkomen door een fiscale eenheid aan te gaan. Heeft de dochtervennootschap daarentegen een buitenlandse moedermaatschappij dan kan zij wel worden geconfronteerd met de aftrekbeperking. In paragraaf 7.5.2.3 is geconcludeerd dat het verschil in behandeling tussen ingezeten dochtervennootschappen op grond van de plaats van vestiging van hun moedermaatschappij een beperking van de vrijheid van vestiging kan vormen. Om uit te maken of een dergelijke beperking gerechtvaardigd is, moet onderzocht worden welke gevolgen een uitbreiding van het fiscale-eenheidregime zou hebben. Indien de Nederlandse dochtervennootschap wel een fiscale eenheid aan zou kunnen gaan met haar buitenlandse moedermaatschappij, wordt de dochtervennootschap belast als ware zij een vaste inrichting van de moedervennootschap.

In de zuivere capital allocation benadering wordt de rente die bij de dochtervennootschap in aftrek komt, in wezen vastgesteld alsof zij een vaste inrichting is van de buitenlandse moedervennootschap. In het algemeen is de dochtervennootschap dus niet slechter af dan de vaste inrichting. Dat is slechts anders in gevallen waarin de capital allocation benadering niet leidt tot een arm’s length resultaat en het teveel respectievelijk het tekort aan vreemd vermogen niet in belangrijke mate afwijkt van de uitkomst die op grond van het achtste dan wel negende lid van het voorgestelde art. 10d kan worden berekend. Onder dergelijke omstandigheden kan het fiscale-eenheidregime wel is strijd komen met de vrijheid van vestiging.

Met betrekking tot een Nederlandse moedermaatschappij met een buitenlandse dochtervennootschap geldt een vergelijkbare analyse. Zou in dat geval wel een fiscale eenheid worden verleend dan wordt de moedermaatschappij belast als had zij een buitenlandse vaste inrichting. Weliswaar is voor de berekening van de wereldwinst dan alle rente aftrekbaar maar bij het berekenen van de voorkomingswinst worden de rentelasten toegerekend op grond van de zelfstandigheidsfictie. In het algemeen is de dochtervennootschap dan niet slechter af dan de vaste inrichting. Dat is slechts anders in gevallen waarin de capital allocation benadering niet leidt tot een arm’s length resultaat en het teveel respectievelijk het tekort aan vreemd vermogen niet in belangrijke mate afwijkt van de uitkomst die op grond van het achtste dan wel negende lid van het voorgestelde art. 10d kan worden berekend. Onder dergelijke omstandigheden kan het fiscale-eenheidregime wel is strijd komen met de vrijheid van vestiging.