5.5.2 Levering

236. Het aandeel in een verzameldepot kan door een deelgenoot giraal worden geleverd op de voet van art. 17 Wge.1 Hiervoor is vereist een “bijschrijving op naam van de verkrijger in het daartoe bestemde deel van de administratie van de intermediair”. Het gaat aldus om een bijschrijving in de depotboekhouding, het deel van de administratie dat is bestemd voor boekingen betreffende de rechten van de cliënten op het verzameldepot. Als bijschrijving volstaat iedere aantekening in dit deel van de administratie die als zodanig kan worden opgevat.2 Deze administratieve handeling zal in de regel bestaan uit de creditering van een effectenrekening, maar zij kan dus ook in een andere vorm geschieden. De bijschrijving op naam van de verkrijger is de enige formaliteit voor het tot stand brengen van de levering. Met de enkele bijschrijving is de girale levering voltooid.3 Hoewel de wetgever de girale levering van een aandeel in een verzameldepot beschouwt als een levering in de zin van art. 3:84 BW, vertoont zij qua karakter veeleer een gelijkenis met de rechtsfiguur van een girale betaling.4

De vraag is of deze wijze van levering zich bij voorbaat laat verrichten ten aanzien van een toekomstig aandeel in een verzameldepot. De bijschrijving ten name van de verkrijger zou er in dat geval op moeten neerkomen dat zij administratief reeds geschiedt, maar zonder de strekking om de verkrijger onmiddellijk een aandeel in het verzameldepot van zijn intermediair te verschaffen. De werking van de bijschrijving zou opgeschort moeten worden tot het tijdstip waarop de vervreemder het corresponderende aandeel zelf – door bijschrijving in de administratie bij zijn intermediair – verkrijgt. Daarnaast zou de vervreemder “gebonden” moeten zijn aan het automatische doorboeken van zijn toekomstige aandeel. Deze levering bij voorbaat is daarmee in wezen een onherroepelijke boeking ten gunste van de verkrijger onder de opschortende voorwaarde van een corresponderende boeking ten gunste van de vervreemder.

Voorwaardelijke bijschrijvingen zijn in de praktijk niet ongebruikelijk. Zo kunnen de boekingen in de effectenrekening van een cliënt afhankelijk zijn gemaakt van de definitieve afwikkeling (clearing and settlement) van de transactie in de verhouding van de intermediair tot zijn voorschakel.5 Ook bij effectenleasing is geopperd om de bijschrijving te laten plaatsvinden onder de opschortende voorwaarde van voldoening van de leasetermijnen.6 Met Schim ben ik van mening dat noch het stelsel van de Wge, noch de aard van girale levering zich verzetten tegen een voorwaardelijke bijschrijving. De ratio van het leveringsvoorschrift, namelijk het voorkomen van administratieve complicaties en bewijsproblemen, kan voldoende worden gediend indien uit de administratie van de intermediair blijkt dat de boeking onder een voorwaarde is verricht.7

In het – met het girale effectenverkeer verwante – girale betalingsverkeer zijn bijschrijvingen onder een voorwaarde een uitdrukkelijk aanvaard fenomeen in het kader van een automatische incasso. De toepasselijke incassovoorwaarden kunnen daarbij bepalen dat de bijschrijving van de rekening van de begunstigde geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de geïncasseerde of zijn betaaldienstverlener binnen een bepaalde termijn gebruik maakt van zijn bevoegdheid de incasso te laten terugboeken (stornering). Volgens de Hoge Raad brengt dit mee dat de bijschrijving de betekenis heeft van een betaling onder de opschortende voorwaarde dat de termijn is verlopen zonder dat van de bevoegdheid tot terugboeking gebruik is gemaakt. De tijdige vervulling van de voorwaarde betekent dat definitief komt vast te staan dat geen betaling plaatsvindt en leidt tot een verplichting tot boekhoudkundige ongedaanmaking van bijschrijving en afschrijving in de betrokken rekeningen.8 Op een vergelijkbare wijze kan een voorwaardelijke boeking in het verzameldepot functioneren. De vervulling van de voorwaarde verbonden aan de bijschrijving leidt – zonder terugwerkende kracht – tot de definitieve verkrijging van het aandeel in het verzameldepot dat door zijn intermediair wordt aangehouden.

Een girale levering bij voorbaat is daarom mogelijk, mits de bijschrijving onherroepelijk is en uit de administratie van de intermediair van de verkrijger kan worden afgeleid dat zij een voorwaardelijk karakter heeft dat afhankelijk is gesteld van een bijschrijving ten gunste van de vervreemder. Daar waar een voorwaardelijke boeking de nodige administratieve complicaties kent, geldt dat in het bijzonder voor een boeking die afhankelijk is gesteld van een andere boeking ten gunste van een andere persoon in de administratie van een andere intermediair. Dergelijke voorwaardelijke boekingen kunnen praktisch onuitvoerbaar blijken of het giraal effectenverkeer (nodeloos) compliceren. De figuur is mogelijk nodeloos ingewikkeld nu de voornaamste functie van een levering bij voorbaat, namelijk het verrichten van alle noodzakelijke handelingen in anticipatie op een automatische overdracht op een toekomstig tijdstip, in het giraal effectenverkeer kan worden vervuld door een (onherroepelijke) overboekingsopdracht van de vervreemder die onder een tijdsbepaling of voorwaarde wordt verricht. De conclusie lijkt daarom gerechtvaardigd dat een girale levering bij voorbaat juridisch mogelijk moet worden geacht, maar vanwege haar praktische bezwaren geen nuttige rol zal spelen in het giraal effectenverkeer. Dat geldt overigens niet voor de hierna te bespreken verpanding van toekomstige aandelen in verzameldepots.