Rb. Amsterdam, 09-11-2011, nr. 488102 / HA ZA 11-1147

1.1.

-

de gelijkluidende dagvaardingen van 5 en11 april 2011, met producties,

-

de conclusie van antwoord van [A] c.s., met producties,

-

de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie van Universal Leasing, met producties,

-

het tussenvonnis van 15 juni 2011 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,

-

het proces-verbaal van comparitie van 22 september 2011, met de daarin genoemde stukken.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

1.

Overdracht aandelen 26% aan [voornaam A] en 26% aan [voornaam C] BV (…)

2.

Aankoop/overdracht 52% /t.w. 2x 26% >2x € 1 = € 2 plus lening 2 x € 39.999,00 = € 79.998,00, hiervan is € 30.940 door [voornaam A] reeds betaald voor lonen – restant nog te storten door [voornaam A] en [voornaam C]. (…)

3.

4.

5.

6.

7.

8.

2.8.

Op 13 augustus 2007 heeft [B] een volmacht voor [A] ondertekend (hierna: de volmacht), die luidt als volgt:

“(…)

Gevolmachtigde krijgt van volmachtgever de volmacht om hem in alle opzichten, te vertegenwoordigen en zijn rechten en belangen, zonder uitzondering, terzake van Vernes Veluwe bv te behartigen, alsmede om in het kader van het vooromschreven onderwerp de noodzakelijke of wenselijke (rechts-)handelingen namens hem/haar te verrichten en in het algemeen al datgene te verrichten, wat de volmachtgever zelf tegenwoordig zijnde, zou mogen, moeten of kunnen doen. Een en ander onder de voorwaarde dat er regelmatig overleg met de volmachtgever zal plaatsvinden omtrent de te nemen stappen.

(…)”

2.9.

Bij brief van 6 september 2007 heeft [A] de volmacht naar de belastingdienst gestuurd, met onder meer de volgende mededeling, voor zover relevant:

“Ingevolge uw verzoek doe ik u hierbij de machtiging toekomen om voor Vernes Veluwe te kunnen optreden.”

2.10.

Op 16 oktober 2007 heeft [B] namens Vernes een kredietovereenkomst met ABN AMRO bank N.V. (hierna: ABN AMRO) ondertekend, op grond waarvan ABN AMRO aan Vernes een kredietfaciliteit van in totaal EUR 500.000,- verstrekte.

2.11.

In januari 2008 traden zes werknemers van Vernes in dienst bij Triple D International B.V. (hierna: Triple D), een vennootschap waarvan Seagull Management enig aandeelhouder en bestuurder was.

2.12.

Bij vonnis van 26 februari 2008 van de rechtbank Zutphen is Vernes in staat van faillissement verklaard.

2.13.

Bij brief van 12 oktober 2008 heeft de heer [D], account-manager bedrijven bij ABN AMRO, enkele vragen van de curator beantwoord:

“Door wie werden de gesprekken inzake Vernes Veluwe BV meestal gevoerd:

-

De eerste pakweg drie maanden werden alle gesprekken enkel met Dhr [A] gevoerd die naar eigen zeggen optrad namens Vernes Veluwe. Hij gaf hierbij expliciet aan dat per heden hij zich met de strategische bedrijfsvoering zou bemoeien. Gesprekken en onderhandelingen met de bank vielen hier zijn inziens ook onder. Pas na het behalen van een positief fiat op de kredietaanvraag heb ik kennisgemaakt met Dhr [B]. (…)

Zijn er beslissingen genomen door Dhr [A] waarbij hij vooraf geen overleg heeft gevoerd met Dhr [B]?

-

Dit is moeilijk te zeggen. Ik kan hierover zeggen dat in de interactie tussen ondergetekende, namens de ABN AMRO bank, en Dhr [A] bepaalde keuzes en afwegingen zijn gemaakt waarin dhr [A] instemde danwel richting gaf. Dergelijke beslissingen kan hij dus niet vooraf expliciet besproken hebben met Dhr [B]. Of hiervoor achteraf instemming /toestemming is gezocht bij Dhr [B] door Dhr [A] is mij niet bekend. Persoonlijk heb ik ervaren dat Dhr [A] eenzijdig de gesprekken voerde en de daaruit volgende beslissingen nam met ondergetekende en de indruk wekte dat hij de vrije hand had van Dhr [B]. Dhr [A] volgde voor mij duidelijk geen instructies op maar handelde naar eigen inzicht en visie. Expliciet heeft Dhr [A] aan mij aangegeven dat Dhr [B] van deze zaken weinig tot geen verstand en ervaring had.

Voor welke rekeningnummers was Dhr [A] gemachtigd?

-

Tijdens de vakantie van Dhr [B] is Dhr [A] gemachtigd over de betaalrekening met daarbij behorende rekening courant faciliteit van Dhr [B]. (…) Tijdens deze periode van machtiging heeft Dhr [A] zoals eerder aangegeven telefonisch contact gezocht met mijn assistent, Dhr [E], om betalingen uit te laten voeren van de rekening van Dhr [B]. (…) De uitgevoerde betalingen, een viertal stuks, waren zonder uitzondering naar Dhr [A]’s diverse BV’s. (…)

Zijn er nog overige relevante op- of aanmerkingen?

-

Op een bepaald moment heeft Dhr [B] mij een intentieverklaring laten zien waarin Dhr [A] en Dhr [B] de intentie uitspreken om op een gegeven moment 52% van de aandelen van Vernes Veluwe BV over te dragen aan Dhr [A] en Dhr [C]. Deze intentieverklaring heeft Dhr [B] naar eigen zeggen getekend omdat hij financieel tegen de muur stond en geen keus had. Dhr [B] vond de overige voorwaarden in de intentieverklaring, waaronder het niet betalen van een vergoeding voor de aandelen, nogal plausibel.”

2.14.

Bij brief van 24 augustus 2011 aan het kantoor van de curator heeft de heer [F], accountant, onder meer het volgende verklaard:

“Het is alweer geruime tijd geleden dat ik nog activiteiten voor Vernes Veluwe B.V. heb uitgevoerd. (…) De heer [A] was duidelijk betrokken bij Vernes maar niet met de operationele zaken zoals acquisitie, inkoop, administratie, personeelsbeleid en planning uit te voeren werkzaamheden. (…)”

2.15.

Bij brief van 5 september 2011 aan het kantoor van de curator heeft [B] onder meer het volgende verklaard:

“(…) April 2007 heb ik contact gekregen met dhr. [A] met betrekking tot de gerezen problemen van Vernes Veluwe bv waaronder de openstaande facturen t.g.v. Leaseworld bv. Door dhr. [G] ben ik geïntroduceerd aan dhr. [A].

De brief gedateerd van d.d. 26 juni ’07, productie 5 dagvaarding, en de toegevoegde bijlagen, overzicht betalingsregelingen en het declaratieoverzicht zijn na het definitieve faillissement van Vernes Veluwe, d.d. 26 februari ’08 j.l., aan mij overhandigd door dhr. [A]. met het verzoek deze op te nemen in de administratie van Vernes Veluwe bv.

(…)

Dhr. [A] had een bestuurlijke functie binnen Vernes Veluwe bv en introduceerde een nieuw beleid voor een langere tijd en voerde deze ook daadwerkelijk uit. Het dagelijkse management (operationeel management), werd door mij verzorgd.

(…)

Dhr. [A] heeft betalingen verricht namens Vernes Veluwe bv. Ten tijde van de verrichte betalingen was ikzelf op vakantie. Dhr. [A] heeft meerdere malen gebruik gemaakt van deze volmacht. Hieronder een overzicht met de vermelding van enkele punten;

? overleg met de belastingdienst,

? diverse besprekingen met de ABN-Amrobank over bedrijfsfinancieringen en de geplande saneringen,

? overleg met de ING-Bank (destijds de huisbankier) m.b.t. voorstel opzegging kredietfaciliteit,

? besprekingen met directie Corpex m.b.t. de automatiseringen en de verschuldigde bedragen m.b.t. deze,

? besprekingen met directie Attract Payrolling te Ede m.b.t. verloningen, payrolling, openstaande vorderingen,

? besprekingen met [H] Advocaten te Breda i.v.m. de positie ten opzichte van de belastingdienst,

? besprekingen met advocatenkantoor CMS Derks Star Busmann te Utrecht, ten opzichte van de belastingdienst,

? besprekingen met de accountant van Vernes Veluwe bv, dhr. [F] van [F] Accountants & Adviseurs te Epe.

(…)”

2.16.

Bij brief van 15 oktober 2007 heeft [C] aan [A] onder meer het volgende geschreven:

“Zodra wij volledig inzicht hebben in de financiële situatie van de onderneming en de (fiscale) rust is weergekeerd, zal [B] zelf weer het heft in eigen hand nemen, waarbij jij structureel toezicht zult blijven houden conform de gemaakte afspraken.”

2.17.

Bij brief van 14 februari 2008 heeft [C] aan [B] geschreven dat hij vanwege het uitblijven van een akkoord met de belastingdienst afziet van verdere investeringen in Vernes.

3.1.

1.

hoofdelijke veroordeling van [A] en Seagull Management tot betaling van het bedrag van de na vereffening resterende schulden in het faillissement van Vernes, nader op te maken bij staat;

2.

hoofdelijke veroordeling van [A] en Seagull Management tot algehele opheffing van de benadeling op grond van hun onrechtmatige betrokkenheid bij onttrekkingen aan de boedel van Vernes, tot een bedrag nader op te maken bij staat;

3.

veroordeling van Seagull Management tot betaling van EUR 17.250,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2007;

4.

5.

3.2.

De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [A] en Seagull Management feitelijk het beleid bepaalden bij Vernes en dat zij daarom naast het bestuur van Vernes jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort, aangezien sprake was van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en dit een belangrijke oorzaak was van het faillissement van Vernes. Voorts hebben zij paulianeus en onrechtmatig gehandeld door mee te werken aan overdracht van activa in de vorm van ervaren personeel en glazenwassersopdrachten van Vernes naar Triple D. Uit dien hoofde zijn [A] en Seagull Management jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor de benadeling. Ten slotte vordert de curator van gedaagden sub 2 en 3 terugbetaling van door Vernes onverschuldigd aan hen betaalde bedragen.

3.3.

[A] c.s. voert verweer. Hij voert aan dat hij niet kan worden beschouwd als feitelijk beleidsbepaler omdat hij zich nooit met het beleid van Vernes heeft beziggehouden, maar uitsluitend met de schuldsanering en de herfinanciering. De volmacht is enkel aan [A] verstrekt omdat de belastingdienst dit als voorwaarde stelde om in zijn bijzijn over Vernes te overleggen. De volmacht is ook niet in het handelsregister ingeschreven. [A] c.s. wijst erop dat de tussen Vernes en Leaseworld afgesloten leaseovereenkomsten zijn afgesloten in de periode voordat [A] c.s. bij Vernes was betrokken en dat ze namens Vernes zijn ondertekend door [B] zelf. Het verwijt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [A] c.s. is niet onderbouwd. Het eventuele ontbreken van enkele facturen in de administratie van Vernes (voorzover al aan [A] c.s. toerekenbaar) betekent nog geen schending van de administratieplicht en vormt in ieder geval geen belangrijke oorzaak van het faillissement. Subsidiair geldt dat de korte duur van de betrokkenheid van [A] c.s. als adviseur bij Vernes reden is voor matiging van de eventuele aansprakelijkheid. [A] c.s. doet ook een beroep op verrekening door Seagull Management met haar vordering van EUR 42.672,50 met hetgeen zij wegens bestuurdersaansprakelijkheid eventueel verschuldigd zou zijn. [A] c.s. betwist voorts dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door goederen te onttrekken aan het vermogen van Vernes in de vorm van overname van personeel en glazenwassersopdrachten. Triple D heeft de boedel voor minimaal EUR 40.000,- bevoordeeld door de loonkosten en huurpenningen van Vernes over het eerste kwartaal 2008 te betalen. Dat voor verrekening vatbare voordeel overtreft volgens [A] c.s. de eventuele schade van het overgenomen glazenwassers-klantenbestand, dat gezien de recente start van deze activiteiten een waarde had van maximaal EUR 25.000,-. Ook voert [A] c.s. aan dat de vermeend onverschuldigde betalingen aan Leaseworld zijn verricht op basis van de tussen Vernes en Leaseworld afgesloten leaseovereenkomsten en dat de betaling aan Seagull Management was verschuldigd op grond van de opdrachtovereenkomst van 26 juni 2007.

3.4.

De curator heeft ter comparitie zijn vorderingen jegens Universal Leasing ingetrokken. Universal Leasing heeft ter comparitie haar reconventionele vordering ingetrokken.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.