4.2.4.3.1 Een driedubbele, open norm

De kennelijke, impliciete keuze van de commissie om zowel het aangaan als de uitvoering van wederkerige overeenkomsten onder de werking van artikel 3.2.5VO te brengen heeft ook gevolgen voor de te hanteren norm. Voor zover de commissie de werking van artikel 3.2.5 VO beperkt zou hebben tot daadwerkelijk verplichte rechtshandelingen, had de commissie kunnen volstaan met het bepalen van een criterium waaronder een bestaande schuldeiser niet meer onaantastbaar betalingen in ontvangst kan nemen of zekerheidsrechten kan verkrijgen. Het Duitse recht heeft hiervoor in artikel 130 InsO als criterium genomen de periode van drie maanden voor de faillissementsaanvraag gecombineerd met de wetenschap dat op dat moment de schuldenaar reeds niet al zijn schuldeisers kon voldoen (zahlungsunjahig). In artikel 130 InsO is niet als vereiste opgenomen dat de schuldeiser wetenschap van benadeling moet hebben gehad. Voor zover de regeling van artikel 130 InsO alleen ziet op het voldoen van bestaande schuldeisers, is een dergelijk vereiste ook overbodig in het licht van de twee andere eisen. De wetenschap van benadeling vloeit dan reeds voort uit deze twee vereisten.

De commissie heeft door de gekozen aanpak niet kunnen volstaan met het vereiste dat de 'verplichte rechtshandeling' is verricht in de drie maanden voor het verzoek tot insolventverklaring en dat de wederpartij toen reeds wist dat insolventverklaring niet te vermijden was. Anders dan het Duitse recht heeft de commissie namelijk artikel 3.2.5VO niet afgesloten voor rechtshandelingen waarbij partijen nog wederkerige overeenkomsten aangaan en daarbij nog over en weer prestaties verrichten. In plaats daarvan heeft de commissie gekozen voor een uitbreiding van de norm. De commissie heeft zodoende niet anders gekund dan als extra vereiste op te nemen dat de wederpartij wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.

Wellicht verklaart het ruime toepassingsgebied van artikel 3.2.5VO ook waarom de wetenschap van een aanhangige faillissementsaanvraag als thans opgenomen in artikel 47 Fw niet terugkeert als vernietigingsgrond. De commissie zelf geeft geen toelichting.1 Hoewel deze vernietigingsgrond zich inderdaad slecht leent voor toepassing op rechtshandelingen waarbij partijen over en weer verplichtingen aangaan en terstond presteren (zie hierboven § 4.2.3.5), biedt de vernietigingsgrond een helder toepasbaar criterium in de gevallen waarin sprake is van enkel een verplichte voldoening door de schuldenaar.

Al met al is artikel 3.2.5VO, mede gezien de Toelichting, vooralsnog een vrij gecompliceerde bepaling geworden die veel ruimte biedt voor interpretatie en dus procedures. Het verdient m.i. de voorkeur eerst duidelijk het toepassingsgebied van artikel 3.2.5 VO af te bakenen alvorens tot een nieuwe norm te komen. Het artikel zou m.i. slechts moeten zien op die gevallen waarop de commissie kennelijk zelf ook in de eerste plaats het oog heeft gehad. Namelijk die gevallen waarin een bestaande schuldeiser zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid aan de concursus creditorum probeert te onttrekken en zich in een betere positie manoeuvreert. Het artikel zou daarmee slechts op rechtshandelingen moeten zien waarbij enkel een prestatie uit het vermogen van de schuldenaar plaatsvindt en niet tevens op rechtshandelingen waarbij partijen over en weer nieuwe verplichtingen aangaan en uitvoeren.