Rb. Almelo, 04-06-2012, nr. 128137 / KG ZA 12-78

De combinatie vordert - zakelijk weergegeven en na eiswijziging - primair de veroordeling van de gemeente om de aanbestedingsprocedure alsnog voort te zetten op basis van de eerste beoordeling. Subsidiar vordert de combinatie de gemeente te gebieden alsnog te motiveren op welk punt de herbeoordeling heeft afgeweken van de oorspronkelijke beoordeling, alsmede de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen tot

15 dagen na het verstrekken van de nadere motivering, opdat de combinatie rechtsmaatregelen kan treffen. Meer subsidiair vordert de combinatie de gemeente te verbieden om de aanbesteding van scholencluster De Twijn voort te zetten, anders dan op basis van de oorspronkelijke beoordeling d.d. 28 februari 2012, dan wel op basis van een herbeoordeling van de onderdelen betreffende de referentieprojecten van de selectiefase, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-, dan wel een andere maatregel te treffen welke tegemoet komt aan de redelijke belangen van partijen en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

De combinatie stelt daartoe dat de gemeente haar op grond van haar vierde plaats in de ranking heeft uitgenodigd voor het doen van een inschrijving. Nadat de herbeoordeling heeft plaatsgevonden heeft de combinatie echter vernomen dat zij thans een vijfde plaats in de ranking heeft behaald, met als gevolg dat zij alsnog niet is geselecteerd voor het doen van een inschrijving. De combinatie heeft de gemeente verzocht om een toelichting op de oorspronkelijke beoordeling en om informatie over hoe de nieuwe beoordeling van de referenties zou plaatsvinden. Hierop heeft de combinatie echter nimmer een antwoord ontvangen en ook in het gesprek dat op 12 april 2012 tussen partijen heeft plaatsgevonden is hierover geen duidelijkheid verstrekt. Hoewel de brief van 29 maart 2012 van de gemeente wel een toelichting op de herbeoordeling bevat, ontbreekt volgens de combinatie het antwoord op de vraag waarin het verschil tussen de oorspronkelijke beoordeling en de herbeoordeling is gelegen. De gemeente heeft eveneens geweigerd de vraag te beantwoorden welke bezwaren er tegen de eerste selectie naar voren zijn gebracht. Voorts heeft zij niet voldaan aan de verzoeken van de raadsvrouwe de mededeling dat de beoordeling niet eenduidig zou hebben plaatsgehad te concretiseren, alsmede mee te delen door welke gegadigde de bezwaren naar voren zijn gebracht, zodat de combinatie reden heeft om aan te nemen dat de oorspronkelijke beoordeling correct is en de herbeoordeling niet. De gemeente heeft, door het niet voldoen aan het geven van een nadere toelichting in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel nu zij een aantal inschrijvers wel een nadere toelichting heeft verstrekt. Voorts is de beoordelingswijze die in tweede instantie is toegepast disproportioneel en in strijd met de selectiestukken en het transparantiebeginsel.

De aanbestedingsstukken zijn bovendien inhoudelijk tegenstrijdig en de eisen disproportioneel. Volgens de combinatie behoort het aantal referentieprojecten (maximaal drie) bij een bepaald deelcriterium niet relevant te zijn voor de beoordeling. Indirect blijkt dat het aantal projecten dat aan een bepaald criterium voldoet wel bij één criterium een rol zal spelen, namelijk bij het vijfde en laatste beoordelingscriterium van de referentiecriterium “het in combinatie van voorgaande uitgevoerde projecten”. De hoogste score van 15% wordt in dat kader toegekend aan een gegadigde die drie referentieprojecten in heeft gediend die ieder aan alle aspecten voldoet. Wanneer de gemeente nu echter ook bij de andere deelelementen van de referentieprojecten gewicht gaat toekennen aan het feit dat een gegadigde meer dan één project heeft ingediend dat voldoet aan een bepaald criterium wijkt zij daarmee af van deze 15% en voegt zij een nieuw beoordelingscriterium toe, aldus nog steeds de combinatie.

Standpunt de gemeente

Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de zaak.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat in het kader van de onderhavige aanbesteding zowel bij de combinatie als de gemeente het één en ander fout is gegaan. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien daarvan echter wel, dat de gemeente in haar brief van 15 maart 2012 enig voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de toelating tot het doen van een inschrijving door de combinatie, door te stellen dat zij van plan is de combinatie te gaan uitnodigen voor het doen van een inschrijving, nadat een termijn van veertien dagen voor het indienen van een bezwaar door een gegadigde in acht is genomen. De stelling van de combinatie dat de gemeente ten aanzien hiervan laakbaar heeft gehandeld kan de voorzieningenrechter derhalve niet volgen. De gemeente heeft telkenmale voorbehouden gemaakt en iedere gegadigde tijdig van wijzigingen in de procedure op de hoogte gebracht.

(On)geldige aanmelding

De eerste vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is de vraag of de combinatie een ongeldige aanmelding heeft gedaan en of zij in dat kader niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat een gebrek als het onderhavige - foutieve ondertekening van een verklaring - als een gebrek is aan te merken dat zich voor eenvoudig herstel leent. De gemeente had de combinatie dan ook de gelegenheid behoren te geven tot het indienen van een nieuwe verklaring, dan wel tot aanvulling van de ingediende aanmelding, voorzien van een correcte ondertekening. Niet valt daarom in te zien waarom de gemeente de aanmelding van de combinatie als ongeldig heeft aangemerkt. Het betreft immers een kleine (kennelijke) omissie die zich voor eenvoudig herstel leent, zonder dat dit herstel de gelijke kansen van alle aanmelders beïnvloedt.

De (her)beoordeling

Nu het primaire verweer van de gemeente niet slaagt, rest de vraag of de (her)beoordeling juist heeft plaatsgevonden en of de gemeente de selectiebeslissing voldoende heeft gemotiveerd.

Selectiecriteria

Het is in de praktijk van de aanbestedingsprocedure gebruik dat gegadigden voorafgaand aan de aanmelding vragen kunnen stellen die dan door de aanbestedende dienst in een Nota van Inlichtingen geanonimiseerd worden vermeld en, zonodig beantwoord, waarbij de aanbestedende dienst zonodig de gegevens of eisen in de aanmeldingsfase of het bestek bijstelt. De gemeente heeft alle inschrijvers zelfs tot tweemaal toe in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen en nadere informatie in te winnen, voor zover zij van mening waren dat de selectieleidraad op bepaalde punten onduidelijkheden bevatten.

Uit het Grossman-arrest (HvJEG 12 februari 2004 zaak C-230/02), waarop de gemeente zich uitdrukkelijk beroept, volgt dat in het belang van snelle en effectieve aanbestedingsprocedures van een (potentiële) inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht, waarbij hij tegen onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken opkomt in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Tevens geldt dat van een inschrijvende partij verwacht mag worden dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta).

Dit brengt met zich dat de combinatie - voor zover zij de door de gemeente opgestelde selectiecriteria niet duidelijk geformuleerd vond - dit voorafgaand aan de aanmelding kenbaar had kunnen en moeten maken. Het achterwege blijven van vragen of opmerkingen voorafgaand aan de inschrijving levert een aanwijzing op dat de onduidelijkheid bij de aanmelding geen rol heeft gespeeld.

Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat eveneens acht dient te worden geslagen op de bewoordingen van het selectiecriterium, gelezen in het licht van alle aanbestedingsstukken, in dit geval de aankondiging van opdracht, de selectieleidraad en de daarbij behorende bijlagen en de nota’s van inlichtingen. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aankondiging van opdracht en de selectieleidraad zijn gesteld. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen.

Met inachtneming van het voorgaande is in deze zaak het volgende van belang.

Blijkens paragraaf 9.6.4. van de selectieleidraad worden de aspecten van de selectiecriteria beoordeeld met een (rapport)cijfer van 0 tot 10. De hoogst scorende aanmelding ontvangt voor het betreffende onderdeel een 10 en de overige aanmeldingen naar rato minder. De scores per aspect worden vervolgens vermenigvuldigd met de betreffende wegingsfactor zoals genoemd in de tabel in paragraaf 9.6.4. De som daarvan is de eindscore en bepaalt de ranking van de aanmelding.

Uit de Nota’s van Inlichtingen blijkt dat de aspecten van het selectiecriterium “referentieprojecten”, waarvoor een wegingsfactor van in totaal 65% is toegekend, onderling als volgt worden gewogen: D&B onder UAV-GC 2005->20%, schoolgebouw met meerdere gebruiksfuncties ->15%, duurzaamheid ->10%, MFC gebouw 5% en combinatie van voorgaande aspecten in een referentie ->15%. Verder blijkt uit de Nota’s van Inlichtingen dat de leden van de beoordelingscommissie een gelijke stem hebben en dat de eindscore wordt bepaald als gemiddelde van de individuele beoordeling van de leden van de beoordelingscommissie. Verder komt uit de Nota’s van Inlichtingen naar voren dat referentieprojecten die meerdere van de genoemde aspecten in zich verenigen een hogere score ontvangen en dat scores worden bepaald op basis van onderlinge vergelijking van de aanmeldingen. Met dit alles is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een beoordelingssystematiek van het selectiecriterium “referentieprojecten” die voldoende objectief en transparant is. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat waar de combinatie indirect heeft begrepen dat slechts bij het vijfde deelaspect “het in combinatie van voorgaande uitgevoerde projecten” het maximale aantal referenties van belang zou zijn, die redenatie in het licht van het voorgaande niet gevolgd kan worden. Zowel in de Nota’s van Inlichtingen als in de selectieleidraad wordt duidelijk omschreven dat voor elk deelcriterium een maximaal aantal referenties dat aan het betreffende criterium voldoet hoger scoort. Bovendien heeft de combinatie - bij enige onduidelijkheid - meerdere mogelijkheden gehad tot het indienen van vragen hieromtrent.

De gemeente heeft de scores van de aanmeldingen vervolgens verwerkt in een tabel “Score en ranking aanmeldingen Design en Build opdracht scholencluster De Twijn Nijverdal maart 2012” die zij heeft gevoegd bij de selectiebrief. In de tabel staat per selectiecriterium vermeld wat het aantal toegekende punten per selectiecriterium is dan wel het aantal toegekende punten per aspect van het selectiecriterium “referentieprojecten”. Op basis daarvan zijn de verschillende - vooraf bij de aanmelders bekende - wegingsfactoren per selectiecriterium c.q. aspect van het selectiecriterium “referentieprojecten” toegepast, wat heeft geleid tot de eindscore, die voor de combinatie 859 punten bedraagt. De uitkomst van de beoordeling zoals deze is verwerkt in voornoemde tabel is daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens objectief en transparant. Verdere openbaarmaking van de gegevens zou de rechtmatige commerciële belangen van de deelnemers kunnen schaden, nu het aannemelijk is dat het hier gaat om bedrijfsgevoelige informatie, wat eveneens afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen hen. Bovendien is niet aannemelijk gemaakt dat er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de beoordeling onjuist is.

De voorzieningenrechter is in dat kader voorts van oordeel dat door de combinatie niet aannemelijk is gemaakt dat de door de gemeente gehanteerde criteria zodanig onduidelijk zijn geformuleerd dat redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers deze niet op eenzelfde wijze zouden interpreteren. Dat de aanbestedingsprocedure of onderdelen daarvan niet in overeenstemming zijn met het transparantiebeginsel, dan wel met enig ander fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht, is door de combinatie al met al niet aannemelijk gemaakt.

De aard van de onderhavige procedure staat eraan in de weg dat de voorzieningenrechter de beoordeling door de aanbesteder overdoet, zeker als die beoordeling is gebaseerd op een onderlinge vergelijking van de ingediende aanmeldingen en referentieprojecten. In dat geval zou de voorzieningenrechter namelijk inzicht moeten krijgen in alle aanmeldingen, referentieprojecten en de beoordelingen daarvan. Hiervoor leent de onderhavige procedure zich niet.

Naarmate de aard van de opdracht en de gebruiken van de markt de toepassing van meer abstracte selectiecriteria rechtvaardigen, heeft de aanbesteder bovendien een grotere mate van beoordelingsvrijheid, zonder dat dit hoeft te betekenen dat het beoordelingskader niet voor alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers begrijpelijk is. Dit brengt met zich dat terughoudendheid geboden is bij de uitkomst van de beoordeling naar aanleiding van de door de gemeente opgestelde abstracte beoordelingssystematiek.

Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat de gemeente het beoordelingsproces in voldoende mate gewaarborgd heeft ten aanzien van objectiviteit en zorgvuldigheid. Naarmate er meer interne waarborgen zijn ingebouwd, zoals de zevenhoofdige beoordelingscommissie die de gemeente heeft aangesteld - die overigens grotendeels bestaat uit externe (onafhankelijke) leden (vijf vertegenwoordigers van de gebruikers van de nieuwbouw, de bouwkundig projectleider van de gemeente, de inkoopcoördinator van de gemeente en een extern bouwkundig adviseur) -, is terughoudendheid op de plaats.

Dat betekent dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan een beoordeling of de combinatie met de door haar ingediende referentieprojecten heeft voldaan aan het selectiecriterium “referentieprojecten”, meer in het bijzonder aan de aspecten “D&B UAV GC, multifunctionaliteit en duurzaamheid”.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de combinatie in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure niet voor inschrijving in aanmerking komt. De combinatie is, onder toepassing van de objectieve en transparante beoordelingssystematiek, met de door haar ingediende referentieprojecten niet geëindigd bij de vier hoogst scorende aanmelders, zodat de gemeente de combinatie op terechte gronden voor inschrijving heeft gepasseerd. De vorderingen van de combinatie worden reeds hierom afgewezen. De overige stellingen van partijen blijven daarom onbesproken.

De combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: