Rb. Limburg, 07-07-2017, nr. 5719731 AZ VERZ 17-21

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is beschikking bepaald.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] , geboren op [geboortedatum] , is op 25 juli 2005 in dienst van BAM getreden, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van monteur laag- en middenspanning, tegen een loon van laatstelijk € 2.070,60 bruto per vier weken exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten (bijlage 1 van het verzoekschrift).

Op 17 november 2016 was [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] samen met zijn collega [naam collega 1] werkzaam op een door BAM ten behoeve van / in opdracht van netwerkbeheerder Enexis uitgevoerd project in de nabijheid van de Noorderbrug, de Lage Frontweg, te Maastricht. [naam collega 1] heeft op enig moment de mof van een kabel (10 kV) die nog onder stroomspanning stond, doorgeknipt. Als gevolg hiervan heeft [naam collega 1] letsel opgelopen.

BAM heeft daarop een onderzoek naar de toedracht van het incident ingesteld, welk onderzoek geresulteerd heeft in een 24-uurs feitenrapport.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] is vervolgens op non-actief gesteld. De brief van 21 november 2016 vermeldt daarover (bijlage 2 van het verzoekschrift):

“Naar aanleiding van een (veiligheids)incident op donderdag 17 november 2016 schrijf ik u.

Deze dag bent u betrokken geweest bij een (veiligheids)incident op het project Noorderbrug te Maastricht. Momenteel vindt er een onderzoek plaats naar de toedracht van dit incident.

Naar aanleiding hiervan bent u vanaf, donderdagmiddag 17 november 2016, tot nader order geschorst voor de uitoefening van uw functie.

Deze schorsing is aan u op donderdagmiddag 17 november 2016 reeds mondeling door uw leidinggevende, de heer [naam leidinggevende 1] , medegedeeld.”

Naar aanleiding van voormeld incident ontvingen alle bij het project betrokken BAM-werknemers, onder wie [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] , een brief met dagtekening 29 november 2016 van [naam bedrijfsleider] , bedrijfsleider, waarin - voor zover relevant - vermeld is (bijlage 3 van het verzoekschrift):

“(…) Inleveren vrijkomende materialen

In de afgelopen jaren zijn er via publicaties, brieven en toolboxen diverse malen instructies gegeven met betrekking tot het inleveren van uit werk vrijgekomen materialen zoals oude kabels, gasleidingen en waterleidingen, die eigendom zijn en blijven van BAM en/of opdrachtgever. Vaak blijkt dat slechts een klein deel van de uit het werk vrijkomende kabels en leidingen wordt gedeponeerd in de daarvoor bestemde container bij de opdrachtgever.

Hierbij willen we jullie er nogmaals op attenderen dat medewerkers die zich schuldig maken aan diefstal van eigendommen van de opdrachtgever, bewust het risico nemen van ontslag op staande voet. (…)”

De bevindingen uit het 24-uurs feitenrapport waren voor BAM van dien aard en ernst, dat zij Vidocq ingeschakeld heeft om een onderzoek te doen naar de toedracht van voormeld incident. Van haar onderzoeksbevindingen heeft Vidocq rapport opgemaakt (bijlage 2 van het verweerschrift).

Vidocq kwam in haar rapportage tot de conclusie dat naast [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] ook de in ploegverband met hem werkzame collega’s [naam collega 1] en [naam collega 2] zonder toestemming van BAM (en/of Enexis) ‘eigendommen’ van opdrachtgevers van BAM verkocht hadden zonder die opbrengsten te melden en af te dragen aan BAM of de betreffende opdrachtgever / eigenaar. Op 12 december 2016 heeft BAM, in de persoon van bedrijfsleider [naam bedrijfsleider] en HR-functionaris [naam HR-functionaris] , deze bevindingen besproken met [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] , althans hem hiermee geconfronteerd en in de gelegenheid gesteld zijn visie daarop te geven. Vervolgens is [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] aan het eind van dit gesprek ‘op staande voet ontslagen’. BAM heeft de arbeidsovereenkomsten met [naam collega 2] en [naam collega 1] eveneens onverwijld opgezegd.

De onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst is bij brief van 13 december 2016 aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] bevestigd onder vermelding van de door BAM gehanteerde dringende reden. De bewuste brief zegt daarover in het bijzonder (bijlage 6 van het verzoekschrift):

“(…) Hierbij bevestig ik u dat u op maandag 12 december 2016 per direct en daarmee op staande voet bent ontslagen. (…)

De reden hiervoor is dat is gebleken dat, mede op basis van onderzoek uitgevoerd door bedrijfsrecherchebureau Vidocq BV, u zich schuldig heeft gemaakt aan het zonder toestemming van BAM verkopen van eigendommen (restmaterialen) van opdrachtgevers van BAM. De opbrengsten van die verkoop zijn door u nimmer door u aan BAM gemeld en niet afgedragen aan BAM of de betreffende opdrachtgever/eigenaar. Door uw handelen heeft u de BAM Gedragscode en de interne richtlijnen over het inleveren van restmaterialen geschonden en heeft u de goede naam van BAM ernstig in gevaar gebracht. Daarbij heeft u het risico op verdere financiële (gevolg-)schade voor BAM, ten onrechte voor lief genomen.(…)

U wordt te kennen gegeven dat het gaat om meerdere malen inleveren van restmaterialen in de periode van 2015 en 2016 waarbij de het aantal kilo’s en de waarde ervan u worden toegelicht. De opbrengst heeft een totaalwaarde van € 5,624,40. (…)”

[naam collega 2] heeft berust in het ontslag. [naam collega 1] en [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] hebben bij afzonderlijke verzoekschriften vernietiging van de opzegging verzocht. In de zaak van [naam collega 1] wordt gelijktijdig met deze beschikking uitspraak gedaan.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] verzoekt:

I. primair:

- vernietiging van het ‘ontslag op staande voet’, toekenning van een billijke vergoeding van

€ 15.000,-- bruto, een rechterlijk bevel hem toe te laten ‘tot de werkvloer’ teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom, alsmede doorbetaling van loon met nevenvorderingen (inclusief verstrekken loonspecificaties op straffe van een dwangsom);

II. subsidiair:

BAM te veroordelen tot:

€ 9.130,00 bruto

het verstrekken van deugdelijke specificaties van voormelde betalingen, op straffe van een dwangsom

alsmede het concurrentiebeding buiten werking te stellen dan wel te vernietigen

III. primair en subsidiair:

- BAM te veroordelen tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

BAM heeft zich fundamenteel verweerd op alle onderdelen.

Bij wijze van tegenverzoek wordt door BAM verzocht - voor het geval de opzegging in rechte mocht worden vernietigd - de arbeidsovereenkomst met [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1 onderdeel a BW in verbinding met art. 7:669 lid 3 onderdelen e, g en/of h BW, zonder toekenning van een transitievergoeding, en [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure. Aan dit verzoek legt BAM ten grondslag dat

- kort gezegd - zich primair ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] voorgedaan heeft (art. 7:669 lid 3 onderdeel e BW), subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan is van zodanige aard en ernst (art. 7:669 lid 3 onderdeel g BW) dan wel zich andere omstandigheden voordoen die van zodanig gewicht zijn (art. 7:669 lid 3 onderdeel h BW), dat van BAM in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] heeft zich op zijn beurt fundamenteel verweerd tegen dit voorwaardelijke tegenverzoek en de daarvoor aangevoerde gronden, waarbij vastgesteld wordt dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] in dit kader geen aanspraak gemaakt heeft op een transitievergoeding noch een andere claim aan zijn verweer verbonden heeft.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader ingegaan worden.

het verzoek van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] : vernietiging van de onverwijlde opzegging

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] heeft het voorliggende verzoek tijdig ingediend, omdat dit ter griffie ontvangen is juist binnen de termijn van twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door BAM beëindigd is (art. 7:686a lid 4 onderdeel a BW). Voor zover het verzoek (subsidiair) betrekking heeft op de transitievergoeding, is het tijdig ingediend, omdat het ontvangen is binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd is.

Het geschil van partijen betreft allereerst de vraag of de door BAM aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] gedane opzegging vernietigd moet worden en stelt daarnaast (via het voorwaardelijke tegenverzoek) de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden moet worden.

Uit art. 7:681 lid 1 sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever opgezegd heeft in strijd met art. 7:671 BW. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer, tenzij sprake is van een opzegging op grond van art. 7:677 lid 1 BW. In dit artikel is bepaald dat ieder van de partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

onverwijldheid

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] stelt zich op het standpunt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is.

Voor het antwoord op de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld gegeven is, is beslissend het tijdstip waarop de feiten die aan de opzegging ten grondslag gelegd zijn, bekend werden bij degene die bevoegd was tot opzegging over te gaan. Indien een werkgever vermoedt dat sprake is van een dringende reden tot ontslag van een werknemer, maar voorafgaand onderzoek naar de juistheid van dat vermoeden noodzakelijk acht, dient hij ook met zulk onderzoek de grootst mogelijke voortvarendheid te betrachten. Of de werkgever voldoende voortvarend gehandeld heeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt onder meer te denken aan aard en omvang van noodzakelijk geacht onderzoek, behoedzaamheid die bij het instellen van zulk onderzoek geboden kan zijn ter voorkoming van onrust in de onderneming van de werkgever, problemen bij bewijsvergaring, wenselijkheid van inwinnen van (juridisch) advies, horen van de betrokken werknemer(s) en tot slot intern overleg. Daarnaast moet de werkgever zorg in acht nemen om te vermijden dat de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen geschaad wordt indien het vermoeden onjuist blijkt. Waar het dus om gaat, is dat de werkgever terstond na het kwalificeren van de door hem als dringende reden aangemerkte feiten tot opzegging overgaat onder precieze opgave van zijn tot die conclusie leidende bevindingen.

Met inachtneming van hetgeen onder r.o. 4.5. overwogen is, is de kantonrechter van oordeel dat op 12 december 2016 wel degelijk onverwijld opgezegd is. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat BAM na het door haar verrichte interne onderzoek (24-uurs feitenrapport) en de non-actiefstelling van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] het bureau Vidocq ingeschakeld heeft om de toedracht van het incident en de eventuele achterliggende (vermoede) feiten te onderzoeken. Vidocq heeft haar eerste bevindingen in een memo van 9 december 2016 neergelegd. Vervolgens heeft BAM [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] in een gesprek op 12 december 2016 geconfronteerd met deze bevindingen en hem in de gelegenheid gesteld zijn visie daarop te geven. Aan het einde van het gesprek heeft BAM de arbeidsovereenkomst met [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] onverwijld opgezegd, welke opzegging bij brief van 13 december 2016 aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] bevestigd is. Het verweer van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] dat het ontslag op staande voet niet onverwijld gegeven is, faalt dan ook.

dringende reden

Op grond van art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van art. 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij het antwoord op de vraag of er een dringende reden van voldoende gewicht aanwezig is, moeten de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van onverwijlde opzegging - in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen worden. Ook als de gevolgen ingrijpend zijn, kan afweging daarvan tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Voor de beoordeling van de vraag of het door BAM aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] opgegeven redenen zoals vermeld in de hiervoor in r.o. 2.8. weergegeven brief van 13 december 2016 maatgevend, want het gerezen geschil is afgebakend door het daarin als dringende reden genoemde verwijt. Zoals uit deze brief volgt, verwijt BAM [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het verkopen van aan BAM dan wel haar opdrachtgevers toebehorend materiaal (koperhoudend rest- en afvalmateriaal) en de opbrengst van de verkoop van deze materialen nimmer aan BAM of haar opdrachtgevers heeft gemeld en afgedragen.

Vaststaat dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] - zoals hij ook zelf erkent - aan (de opdrachtgevers van) BAM toebehorende koperhoudende rest- en afvalmaterialen bij recyclingbedrijven (waaronder SEOS) ingeleverd heeft en de opbrengst daarvan niet aan (de opdrachtgevers van) BAM afgedragen heeft. Met de aldus geïncasseerde opbrengst werden de kosten van lunches betaald of de bedragen werden opgespaard voor uitjes met collega’s zoals een gepland bezoek aan de Winter Efteling. Aan het einde van de mondelinge behandeling op 18 april 2017 heeft [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] , na kennelijk lange aarzeling, naar voren gebracht dat niet alleen hij maar ook zijn directe collega’s bij BAM en ingehuurde medewerkers van onderaannemers (en hun leidinggevenden) alsmede zijn eigen leidinggevende, [naam leidinggevende 2] , een rol hierin hebben gespeeld, althans volledig op de hoogte waren van dan wel betrokken zijn geweest bij het verzamelen en (buiten BAM en Enexis om) verkopen van restmaterialen.

Het is opmerkelijk dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] dit niet eerder aangevoerd heeft en daar pas op zo’n laat moment mee komt. Desondanks is voorstelbaar dat werknemers als [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] in hun ondergeschikte positie - zelfs als de bijl in hun nadeel al is gevallen - terugschrikken voor mogelijke repercussies bij het verschaffen van openheid over zaken waarbij een geheel cluster van personen en ook een direct leidinggevende en externe bedrijven betrokken zijn (zie in dit verband ook hetgeen opgenomen is in gespreksverslagen zoals Vidocq deze verzameld heeft in haar nadere rapportage van 30 mei 2017 en de wijze waarop sommige geïnterviewde werknemers zich uitlaten over leidinggevende [naam leidinggevende 2] ).

Naar het oordeel van de kantonrechter is de door [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] gestelde (en door andere betrokkenen min of meer bevestigde) praktijk een belangrijke omstandigheid die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW. Indien binnen het bedrijf van BAM een gedoogcultuur, althans een vrij algemeen gebruik bestond dat toegestaan werd - al dan niet binnen bepaalde grenzen - dat koperhoudend afval en/of restmateriaal naar elders getransporteerd en bij een recyclingbedrijf verkocht werd, is het ten zeerste de vraag of het daarvan aan een individuele werknemer te maken verwijt de ultieme sanctie van onverwijlde opzegging rechtvaardigt.

Nu het door Vidocq verrichte onderzoek niet gericht was op ontrafeling van de precieze rol van leidinggevende [naam leidinggevende 2] (maar daar wel indicaties voor leverde en nader te onderzoeken vragen te dien aanzien opwierp), heeft de kantonrechter het met instemming van beide partijen op 18 april 2017 raadzaam geoordeeld dat Vidocq enig aanvullend onderzoek zou verrichten. De werknemers [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] en [naam collega 1] zegden daarvoor dadelijk hun volle medewerking toe, waar zij eerder verkozen hadden grotendeels te zwijgen. Het door Vidocq uitgebrachte rapport van 30 mei 2017 roept nog steeds talrijke vragen op, zelfs meer dan de eindrapportage van 19 december 2016 die zich bij de aanvankelijk ingebrachte stukken bevindt. Deels is dit wellicht eraan te wijten dat het nadere onderzoek niet bij tussenbeschikking gelast is onder het geven van strikte instructies. Opvallend is onder meer dat [naam collega 2] en verantwoordelijke personen bij Enexis en in de hogere leiding van BAM niet gehoord zijn, dat verklaringen van betrokkenen niet getoetst zijn aan enerzijds de bij BAM en Enexis aanwezige (of juist ontbrekende) voorraadadministratie, afrekeningen, contracten en andere afspraken en dat (mede door het ontbreken van een spreekplicht) diverse gehoorde personen op wie het onderzoek tot nu toe niet gericht was, wel heel makkelijk wegkomen bij vragen die hun eigen rol betreffen. Het valt op dat met name de werknemers in ondergeschikte posities min of meer ruimhartig mededeling doen van op zijn minst voor BAM en Enexis zorgwekkende of vragen oproepende gedragingen en voorvallen, waar personen die met leiding of bedrijfsvoering belast zijn, geen of ontwijkende antwoorden op geven. Een opvallend gegeven in het geheel is de samenwerking van leidinggevende [naam leidinggevende 2] en de onderaannemer [naam onderaannemer] van wie de eerste (met goedvinden van BAM) een deel van het bedrijfsterrein in Elsloo huurde voor opslag van kabelhaspels en andere materialen (onttrokken aan het zicht van Enexis en ook van anderen bij BAM dan [naam leidinggevende 2] die als enige over sleutels beschikte) en dat de huur onlangs op initiatief van [naam leidinggevende 2] opgezegd is. Net zo intrigerend is het ontbreken van afrekeningen van de opbrengsten van restmateriaal en informatie van Enexis (eigenaar van het (rest)materiaal). Feit is verder - zoals een- en andermaal in deze procedure erkend is - dat BAM het door haar verwerkte materiaal (al dan niet als afval te kwalificeren) gebrekkig administreerde. En (ook niet onbelangrijk): dat bij inlevering van koperhoudend of ander bruikbaar restmateriaal bij een recyclingbedrijf weliswaar een wettelijke registratieverplichting geldt (identiteit van de inleverende persoon), maar dat daar aan te ontkomen valt door gebruik te maken van een (onbekende) stroman of door het materiaal even over de grens in te leveren in Aken waar geen registratieplicht geldt. Dat alleen de drie door BAM ontslagen werknemers af en toe bij SEOS materiaal inleverden (zij lieten zich wel registreren, mogelijk in de veronderstelling niets te verbergen te hebben!), valt dus allerminst aan te nemen.

In ieder geval blijkt uit de gespreksverslagen zoals die zijn opgenomen in het aanvullende rapport, dat het afvoeren en ten eigen bate verkopen van koperhoudend afval- en restmateriaal door werknemers niet ongebruikelijk was. In dit verband acht de kantonrechter de navolgende in het geding gebrachte gespreksverslagen van belang.

Gespreksverslag [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] 24 april 2017:

“(…) Het volgende speelde rond oktober/november 2015 bij een werk rond een verdeelstation bij het Wittevrouwenveld. (…) Bij het werk kwam een grote hoop kabels vrij. De heer [naam leidinggevende 2] gaf toen aan: “Dit moet allemaal naar mij, dan gaan we daarvan naar de winter Efteling.” Twee van de aanwezige grondwerkers, [naam grondwerker 1] en [naam grondwerker 2] , van uitzendbureau Detassist, gaven aan zij liever cash wilden. [naam grondwerker 1] omdat hij aan het sparen was voor een nieuwe televisie. De heer [naam leidinggevende 2] werd toen heel kwaad en gaf aan dat dan niemand meer naar de winter Efteling zou gaan. (…)De trip naar de winter Efteling heeft niet plaatsgevonden. De kabels zijn weggebracht door het transportbedrijf [naam onderaannemer] , door chauffeur [naam chauffeur] . De heer [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] heeft van de opbrengsten geen geld gekregen.

Als er bij een nieuw tracé gebruik wordt gemaakt van nieuw materiaal, en er zit minder dan 20 meter op de haspel, dan neemt chauffeur [naam chauffeur] van [naam onderaannemer] dit mee. De heer [naam leidinggevende 2] heeft een eigen, met hekwerk afgebakend stukje op het terrein van [naam onderaannemer] . Daar wordt het materiaal verzameld en als het vol is wordt het weggebracht. (…)

[naam collega 2] ) kreeg van de heer [naam leidinggevende 2] altijd de klussen met de meeste opbrengst aan restmaterialen (…). [naam collega 2] moest dan een gedeelte van de opbrengst aan de heer [naam leidinggevende 2] afdragen. Dit heeft [naam collega 2] zelf aan de heer [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] verklaard. (…)

De heer [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] brengt zelf de vraag naar voren waarom hij dan niet eerder deze informatie naar voren heeft gebracht en geeft de volgende redenen aan:

De heer [naam leidinggevende 2] heeft veel macht binnen BAM. Als je hem tegensprak werd je ingezet bij [naam] , en moest je sleuven graven ten behoeve van woningaansluitingen. Onderling als collega’s noemen ze dat ‘het strafkamp’. (…) Ook bij het gesprek met mevrouw [naam HR-functionaris] en [naam bedrijfsleider] , het gesprek waarin uiteindelijk het ontslag is aangezegd, heeft de heer [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] ervoor gekozen om op dat moment geen nadere informatie te geven omdat naar zijn inschatting dat toch niet zou helpen. (…)

Vidocq confronteert de heer [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] met de bevinding dat hij ook bij SEOS is geweest in het bijzijn van [naam collega 2] en in het bijzijn van de heer [naam collega 1] . De heer [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] beaamt dit en geeft aan dat in dergelijke gevallen beiden de helft van de opbrengst kregen. (…)”

Gespreksverslag [naam collega 1] 24 april 2017:

“(…) Vorig jaar zomer wilde de heer [naam leidinggevende 2] een berg kabels inleveren ten behoeve van de winter Efteling. Dat plan is toen gecrasht omdat 2 mensen cash wilden. Dit waren volgens de heer [naam collega 1] [naam grondwerker 2] en zijn grondwerker. (…)

Het geld dat de heer [naam collega 1] zelf ontving na het inleveren van materiaal, “dat geld is nooit thuis aangekomen.” Dat geld werd gebruikt voor het kopen van eten tijdens het werk en aankoop van spullen voor het werk zoals werksokken en klein materieel. (…)

Er zijn wel meer mensen die materiaal inleveren, dat doet bijna iedereen, grondwerkers en machinisten. (…)”

Gespreksverslag [naam chauffeur] 11 mei 2017:

“(…) De heer [naam chauffeur] verklaarde als vrachtwagenchauffeur voor [naam onderaannemer] te werken. (…) De heer [naam chauffeur] verklaarde zich desgevraagd te herinneren dat op de locatie Wittevrouwenveld in 2015 een redelijke hoeveelheid restmateriaal is afgevoerd door hem. (…) het was te veel om in de bedrijfsauto’s van de monteurs af te voeren. Dit is namelijk de gebruikelijke manier. (…) de heer [naam chauffeur] vertelde dat deze transporten en het inleveren van het materiaal bij Enexis niet is geregistreerd door Enexis. (…)”

Gespreksverslag 11 mei 2017 [naam grondwerker 2] en [naam grondwerker 1] :

“(…) Met betrekking tot de afhandeling van restmaterialen zoals vrijkomende kabels verklaarde beide heren dat deze afgevoerd worden door monteurs van BAM. Zij hebben hier geen bemoeienis mee. De heer [naam grondwerker 1] verklaarde privé ijzer in te zamelen, samen met zijn vader. Als er kabel overblijft bij het monteren van moffen en dergelijke, worden de overgebleven stukken altijd meegenomen door de monteurs van BAM.

Met betrekking tot de sloop van het schakelstation Wittevrouwenveld te Maastricht in 2015 verklaarden de heren dat er toen veel kabels afgevoerd moesten worden. (…) De uitvoerder van dit project, [naam leidinggevende 2] , zag dit en gaf aan dat de kabel ingeleverd moest worden en dat hij het geld dat de kabel zou opleveren moest krijgen. [naam leidinggevende 2] gaf aan dat het team van de opbrengst van de betreffende kabel naar de ‘winter Efteling’ zou gaan.

De heer [naam grondwerker 1] is hierop naar [naam leidinggevende 2] gegaan en gaf hem aan liever contant geld te ontvangen omdat hij een nieuwe TV nodig had en een iets grotere zou kunnen kopen. De heer [naam leidinggevende 2] reageerde hier boos op en het ‘uitje’ naar de ‘winter Efteling’ is niet doorgegaan. (…)”

Gespreksverslag [naam leidinggevende 2] 29 november 2016:

“(…) Aanvullend verklaarde de heer [naam leidinggevende 2] . [naam collega 1] en [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] zijn gek op koper, als eksters. (…) Omdat koper op een andere locatie ingeleverd moet worden is er geen controle op of dit daadwerkelijk gebeurt. [naam collega 1] en [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] zijn niet de enige wat dit betreft. Laat vier monteurs een dag samenwerken en ze hebben aan het eind van de dag ruzie, over de verdeling van het koper. (…)”

Gespreksverslag [naam leidinggevende 2] 17 mei 2017

“(…) De heer [naam leidinggevende 2] geeft het volgende aan.

Hij was ervan op de hoogte dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] , [naam collega 1] en [naam collega 2] restmaterialen inleverden voor eigen gewin. (…)”

Gezien de inhoud van voormelde verklaringen gaat het niet te ver om te concluderen dat het in het bedrijf van BAM (althans de ploeg werknemers die onder leiding van [naam leidinggevende 2] en de door deze ingeschakelde onderaannemers of uitzendondernemingen werkzaam was) algemene praktijk was dat monteurs aan (de opdrachtgevers van) BAM toebehorend kopermateriaal afkomstig van de werklocatie (ten eigen bate) verkochten althans de opbrengsten daarvan niet afdroegen aan (de opdrachtgevers van) BAM en dat de leidinggevende [naam leidinggevende 2] in ieder geval hiervan op de hoogte was. Kennelijk werd dit in de ploeg normaal gevonden en rees er hoogstens een conflict als iemand de opbrengst van het ingeleverde materiaal wenste te ontvangen in contant geld. Welke rol [naam leidinggevende 2] hierin precies gespeeld heeft, is onduidelijk gebleven, maar vaststaat dat hij rechtstreeks betrokken was door dit jarenlang aan te zien en te gedogen. Uit niets is gebleken dat een of meer van de werknemers gericht in een functioneringsgesprek op zulk gedrag aangesproken is of dat de algemene instructies die in de onderneming golden, per persoon in zo’n gesprek geconcretiseerd of zelfs van een sanctie voorzien zijn. Veel opvallender is nog dat BAM erkent geen strikt integriteitsbeleid te voeren en dat ook de superieuren van [naam leidinggevende 2] er nimmer blijk van gegeven hebben de min of meer anarchistische werkwijze van dit bedrijfsonderdeel niet te kunnen accepteren. Pas toen het bedrijfsongeval van 17 november 2016 zich voorgedaan had, gingen de alarmbellen bij bedrijfsleider [naam bedrijfsleider] kennelijk rinkelen getuige diens missive van 29 november 2016. Tot dan was onder de ogen van de hoogste leiding van BAM een situatie in stand gehouden die al lang tot ingrijpen had moeten leiden. Werkgeefster BAM draagt echter primair de verantwoordelijkheid voor een aldus aan de dag getreden geërodeerd normbesef bij de werkploeg van [naam leidinggevende 2] . En dus ook voor daaruit voortvloeiende (meer of minder ernstige) normoverschrijdingen. Pas ter zitting van 3 juli 2017 heeft BAM de kantonrechter op diens vragen laten weten dat alsnog stappen in de richting van [naam leidinggevende 2] genomen zijn in de vorm van een derde (…) officiële waarschuwing en demotie. Ten aanzien van de rol van [naam leidinggevende 2] verdienen nog twee zaken vermelding. Onverklaard blijft waarom [naam leidinggevende 2] direct na het incident van 17 november 2016 [naam collega 1] in het ziekenhuis is gaan opzoeken, waar vaststaat dat de werkverhouding tissen deze twee gespannen was, zo niet erger dan dat. Toen [naam leidinggevende 2] vervolgens weet kreeg van het nadere onderzoek van Vidocq heeft hij alles in het werk gesteld om zaken af te stemmen met personen die voorafgaand aan een gesprek met hem door Vidocq gehoord zouden gaan worden (in het bijzonder vader en zoon [naam onderaannemer] en hun werknemer [naam chauffeur] ). Een dergelijk handelen duidt op een neiging om zaken te verbergen of een andere draai te geven door tussen direct betrokkenen een alternatieve versie van de waarheid onderling af te stemmen.

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] heeft door het regelmatig inleveren van aan (de opdrachtgevers van) BAM toebehorend kopermateriaal en het niet-afdragen van de opbrengst daarvan zonder meer een verplichting uit de arbeidsovereenkomst geschonden en zich laakbaar jegens BAM gedragen. Dergelijke gedragingen kunnen een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW opleveren. In het onderhavige geval zou die sanctie te ver voeren. Mede gelet op het klimaat van afwezige leiding en sturing (kennelijk van hoog tot laag) kon in deze ‘gedoogcultuur’ een ieder-voor-zich mentaliteit gaan woekeren die veel minder dan gewenst en noodzakelijk naast of in plaats van het eigen belang het belang van de onderneming BAM, haar opdrachtgever Enexis en derden centraal stelde. Hoewel daar van alles op aan te merken valt, had in de verhouding tussen BAM en [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] dit wangedrag geen reden mogen zijn om tot onverwijlde opzegging met alle daaraan verbonden gevolgen voor de werknemer. BAM als collectiviteit had daarvoor te veel boter op het hoofd. Zeker in het licht van de als mild te beoordelen bejegening van leidinggevende [naam leidinggevende 2] had van BAM een andere opstelling verwacht mogen worden.

Al met al moet geconcludeerd worden dat in dit geval een dringende reden voor onverwijlde opzegging ontbreekt, en dat een terstond aan de kantonrechter voor te leggen ontbindingsverzoek meer voor de hand had gelegen als BAM tot de conclusie kwam dat niet volstaan kon worden met (ook) een (ernstige) waarschuwing voor deze werknemer. In aanmerking had moeten worden genomen dat een goed werkgeefster in een geval als dit meer gewicht had moeten toekennen aan de ernstige gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft. In het bijzonder geldt dit in het geval van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] die bijna twaalf jaren (afgezien van de hier beoordeelde gedragingen) naar behoren gefunctioneerd heeft. Gespreks- en functioneringsverslagen die op minder dan behoorlijk functioneren wijzen, ontbreken en correspondentie die naar het tegendeel tendeert, is evenmin ingebracht. Nu de gehanteerde ontslaggrond in rechte geen stand houdt, heeft BAM de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opgezegd in de zin van art. 7:671 BW. De verzochte vernietiging zal dan ook uitgesproken worden.

het voorwaardelijke tegenverzoek van BAM tot ontbinding

De vermelding ‘voorwaardelijk’ heeft betrekking op de situatie dat de arbeidsovereenkomst door vernietiging van de opzegging nog mocht bestaan. Met de in deze beschikking uit te spreken vernietiging van de door BAM gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst is aan die voorwaarde voldaan en kan BAM geacht worden voldoende belang te hebben bij een beslissing op haar verzoek.

BAM heeft haar verzoek primair gegrond op art. 7:671b jo. art. 7:669 lid 3 sub e BW, te weten verwijtbaar handelen van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] in de nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Hieraan zijn dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als die hiervoor aan de onverwijlde opzegging ten grondslag gelegd zijn.

Het handelen van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] vormt naar het oordeel van de kantonrechter grond voor beëindiging van de arbeidsrelatie tussen partijen. Zoals hiervoor overwogen, is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van een dringende reden voor een onverwijlde opzegging en evenmin van ernstig verwijtbaar handelen, maar is het handelen van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] wel te kwalificeren als verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 onder e BW. [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] had, gelet op de omvang van het ingeleverde - aan (de opdrachtgevers van) BAM toebehorende - koperhoudende materiaal en de bedragen die het verkochte opbracht, moeten begrijpen dat deze bedragen aan de (opdrachtgevers van) BAM afgedragen hadden moeten worden. Een en ander leidt tot het oordeel dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] zodanig verwijtbaar gehandeld heeft dat van BAM in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zelfs als juist zou zijn dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] bij SEOS naast van het BAM-terrein afkomstig materiaal wel aan hem toekomende metaalwaren inleverde, gaat het nog steeds om een substantieel vergrijp.

Nu de arbeidsovereenkomst tussen BAM en [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] ontbonden wordt wegens verwijtbaar handelen van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] , wordt het einde van de arbeidsovereenkomst, gelet op het bepaalde in art. 7:671b lid 8 onderdeel a BW, bepaald op 1 september 2017. Er is geen aanleiding om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een eerder tijdstip te bepalen, zoals door BAM verzocht is, aangezien er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] .

Een aan een ontbinding eventueel te relateren oordeel over de verschuldigdheid van een transitievergoeding blijft buiten bereik, nu [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] in het bestek van het tegenverzoek van BAM geen aanspraak gemaakt heeft op een transitievergoeding.

doorbetaling loon

Gelet op de vernietiging van de onverwijlde opzegging (hetgeen tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomst op en na 12 december 2016 onverkort is blijven voortduren) en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2017 is BAM gehouden aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] het (achterstallige) loon met bijbehorende emolumenten door te betalen met ingang van maandag 12 december 2016 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig geëindigd zal zijn. Uit de eigen stellingen van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] (onder randnummer 25 van het verzoekschrift) blijkt dat hij van 17 november 2016 tot 12 december 2016 op non-actief gesteld is met behoud van loon.

De verzochte veroordeling tot verstrekking van deugdelijke bruto/netto loonspecificaties leent zich eveneens voor toewijzing. De kantonrechter gaat er evenwel van uit dat BAM als goed werkgeefster het zich tot een verplichting rekent bij betaling van het loon ook steeds een loonspecificatie te verstrekken, zodat op de plicht tot verstrekking van zulke specificaties geen dwangsom gesteld wordt.

bevel toelating tot werkzaamheden

Gelet op de ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2017 op grond van verwijtbaar handelen van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] , zoals hiervoor overwogen is, is het gevraagde bevel aan BAM om [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] toe te laten tot de bedongen werkzaamheden niet aan de orde. Dit gevraagde bevel zal dan ook niet verleend worden. De non-activiteit wordt geacht verlengd te zijn.

een billijke vergoeding?

[verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] heeft naast de vernietiging van de onverwijlde opzegging het verzoek gedaan om ten laste van BAM een billijke vergoeding toe te kennen van € 15.000,00.

Uit artikel 7:681 lid 1 onderdeel a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen of op zijn verzoek aan hem ten laste van werkgever een billijke vergoeding kan toekennen. Met andere woorden: de werknemer kan de rechter vragen de opzegging te vernietigen of kan in plaats van vernietiging om toekenning van een billijke vergoeding vragen. Alternatieven die niet cumuleren.

Verder heeft [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] in het kader van het voorwaardelijke tegenverzoek niet verzocht om toekenning van een aan de ontbinding te relateren billijke vergoeding.

Het voorgaande betekent dat de kantonrechter aan (de berekening en beredenering van) een billijke vergoeding in dit verband niet toekomt.

subsidiaire verzoeken van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek]

Nu de primair gevraagde vernietiging van de opzegging uitgesproken wordt, moet hetgeen [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] subsidiair verzocht heeft, onbesproken blijven. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter in het kader van de onderhavige procedure ook niet toekomt aan de behandeling van de subsidiair verzochte vergoedingen. Evenmin kan hij zich uitspreken over de (ook) slechts subsidiair verzochte opschorting of vernietiging van het non-concurrentiebeding.

proceskosten

Ten aanzien van het verzoek van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] wordt BAM, als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] worden begroot op:

- griffierecht € 78,00

- salaris gemachtigde € 600,00 (drie punten x € 200,00)

Totaal € 678,00.

De wettelijke rente over de proceskosten zal op de hierna in het dictum weergegeven wijze worden toegewezen.

Ten aanzien van het tegenverzoek van BAM wordt [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van BAM worden begroot op € 600,00 (drie punten x € 200,00) salaris gemachtigde.

De kantonrechter oordeelt derhalve:

omtrent de verzoeken van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek]

dat de onverwijlde opzegging d.d. 12 december 2016 vernietigd wordt;

dat BAM veroordeeld wordt tot betaling aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] van het periodiek verschuldigde loon van € 2.070,60 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten met ingang van 12 december 2016 tot 1 september 2017;

dat BAM veroordeeld wordt om aan [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] de loonspecificaties van de hiervoor onder 5.2. bedoelde betalingen (gelijktijdig met de betaling) te verstrekken;

dat BAM veroordeeld wordt tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] tot de uitspraak bepaald op € 678,00, eventueel te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;

dat voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden;

dat het meer of anders verzochte afgewezen wordt;

omtrent het tegenverzoek van BAM

dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 september 2017 ontbonden wordt;

dat [verzoeker, tevens verweerder in het tegenverzoek] veroordeeld wordt tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van BAM tot de uitspraak bepaald op € 600,00;

dat het meer of anders verzochte afgewezen wordt.

Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken.

Type: CJ